法定夫妻财产制立法模式与类型选择
目次
一．本文的缘起
二．现行法定夫妻财产制之剖析
三．法定特不夫妻财产制的设立
四．法定通常夫妻财产制类型选择
一．本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改?婚姻法?的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议?中华人民共和国民法〔草案〕?，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行?婚姻法?成为继总那么、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国?婚姻法?将历史性地回回民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性不〞，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性不相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的体特征和行为方式。[1]这一概念讲明，关于性不的成见和对性不差异的社会熟悉，是后天形成的，是在社会制度包括文化瞧念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和稳固的；社会性不是维持性不卑视的全然手段，然而又是能够被改变的。80年代以来，社会性不逐渐为联合国、一些国家和地区所采纳，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性不主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的?内罗毕战略?首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会?行动纲领?对“社会性不主流化〞的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制咨询题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜亮的政策，将性不瞧点纳进所有政策和方案的主流，以便在做出决定往常分析对妇女和男子各有什么碍事。〞[4]之后，“社会性不主流化〞被联合国确定为促进性不平等的全球战略。依据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性不主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的碍事，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终到达社会性不平等。因此，社会性不主流化并非目的，而是实现社会性不平等的一种工具。立法过程中的社会性不分析是社会性不主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性不分析方法批阅现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的平安，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保卫，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、表达性不公正的立法设想。期瞧这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如假设引起立法机关、学界关注法律的社会性不分析，更是作者期盼之事。
二．现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，要紧是一国关于夫妻财产所有权咨询题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的回属、治理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列咨询题，又被称为“婚姻财产制〞。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗适应及思想文化因素的碍事，又与社会开展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有不于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的缘故不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与特不夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，因此适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保卫时，终止原夫妻财产制类型，改采分不财产制。[6]
建国以来，我国先后颁行的两部?婚姻法?关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅表达在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部?婚姻法?〔1950年〕关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方关于家庭财产有平等的所有权与处理权。〞〔第10条〕尚无约定财产制内容。[7]第二部?婚姻法?〔1980年〕确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，同时选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的?婚姻法?，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它接着坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立特不财产制，因此，现行?婚姻法?第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年?婚姻法?的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中不离出来；[10]与修改前的1980年?婚姻法?相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保卫，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
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现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保卫，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原那么推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另
一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，要紧是没有增设法定特不财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保卫、夫妻财产制与民事交易平安相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产缺乏清偿个人债务时；夫妻一方拒尽向他方报告收进、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益〔例如，隐躲、转移、变卖、毁损夫妻共同财产〕时，夫妻间接着实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严峻侵害，或不利于民事交易的平安。
三．特不法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定特不财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是因此与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比立。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定特不财产制的全然熟悉：1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，临时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。要是构成改采特不财产制的缘故消逝，可依法恢复法定通常财产制。
2．不管法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保卫和保障民事交易平安的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分不财产制。例如，?法国民法典?和?意大利民法典?
以婚后所得共同制为法定通常财产制〔第1401条、第177条〕，?德国民法典?确立的是婚姻财产增值共有制〔第1363条〕，?瑞士民法典?上的法定通常财产制被称为“所得分享制〞，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制〞〔第1017条〕。因此，法定特不财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的缺乏，而是基于更为重要的立法考量。
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3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的要害。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，因此改用特不财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采特不财产制的法定理由要紧有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产缺乏清偿个人债务或其共同财产中的应有局部已被扣押；夫妻之总财产缺乏清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒尽向他方报告收进、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判定能力，等等。张柏芝素颜美照
非诚勿扰李璐素颜照法定特不财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保卫个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性不视角分析设立法定特不财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保卫民事交易平安之外，依旧保卫妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，尽管该项法律制度适用于夫妻任何一方，然而，由
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于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为夫君、相公，同时，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行?婚姻法?规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保卫离婚妇女财产权的有力措施，然而一种事后的补救。从事前预防的角度瞧，要是在民法典亲属编中增设特不财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。因此，法定特不财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方〔多为夫方〕对较弱一方〔多为妻方〕财产利益的损害。
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四．通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分不财产制与共同财产制尽管都以实现男女平等为目的，但“分不财产制尊
重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保卫专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。〞[12]因此，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分不财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。然而，这种复合型态的财产制仍以分不财产制为原那么，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采纳共同财产制只是妇女全面走向社会往常的临时的、过渡性的保卫措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失往了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分不财产制〞[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分不财产制作为法定通常财产制的根底呢？
总体上瞧，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变紧密相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗适应及思想文化因素的碍事，又与社会开展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻熟悉的制约，尽大多数夫妻适应于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依旧为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特殊重要的地位，它往往表达了国家对夫妻财产关系最全然的政策倾向和法律原那么。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由要紧是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓舞夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析讲明：“婚姻的团队实质决定了婚姻是人力资本的特殊合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能回某一方独占，而应由其共同享有。〞[16]而且，婚后所得共同制与分不财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财〞的瞧念。
对此进行社会性不分析，确实是根基通过分性不统计数字的分析，通过对男女劳动分工和猎取及操纵资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性不公正。
男女之间的劳动分工能够通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与效劳，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓舞政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性不卑视咨询题。在今后二十到三十年间，中国人口的三大顶峰将相继到来。估量到2021年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统瞧念的碍事，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主担当家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均天天做家务的时刻长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时刻的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收进的女性，她们与夫君、相公相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出
较多的时刻与精力。
从经济收进瞧，近些年我国从业女性经济收进虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收进差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收进在内的年均收进为7409.7元，是男性收进的70.1%，两性收进差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收进为2368.7元，仅是男性收进的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比立收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收进低于男性的要紧缘故。
上述数据与分析讲明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的要紧担当者，然而这些有价值的劳动通常是无酬劳的，尚未得到社会的充分熟悉和成认，也未被纳进国民经济统计之中。因此，不管从我国社会经济开展的一般水平动身，依旧从夫妻社会收进差距与他们从事家务劳动时刻的长短考虑，我国还不具备以分不财产制为法定财产制的社会根底与社会性不根底。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力〞所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上成认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律成认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。要是民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分不财产制取代现行婚后所得共同制，将会无视宽广妇女尤
[1]谭兢嫦信春鹰主编：?英汉妇女与法律词汇释义?，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。
[2]同上注。
[3]见新妇女协进会：?妇女事务新里程：性不瞧点主流化?，内部资料，第17页，2001，香港。
[4]联合国：?第四次妇女咨询题世界会议报告?，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。
[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性不咨询题纳进主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个方案行动，包括立法、政策或工程方案对妇女和男人产生的碍事进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和工程方案的不可分割的一局部来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再连续下往。它的最终目的是到达社会性不平等〞。转引自?提高社会性不主流化能力指导手册?，中国社会出版社2004年12月版，第9页。
[6]参见王洪：?婚姻家庭法?，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：?中国民法典草案建议稿?，法律出版社2003年5月版，第339-340页。
[7]依据立法解释，1950年?婚姻法?对夫妻财产制的概括性规定，“不阻碍夫妻间真正依据男女权利平等和地位平等原那么来作出关于任何种类家庭财产的所有权处理权与治理权互相自由的约定〞。陈绍禹：?关于中华人民共和国婚姻法起草通过和起草理由的报告?〔1950