郑旸
【摘 要】婚姻财产制契约在西方国家十分普遍,但在我国则刚开始发展.对于婚姻,传统上人们将其当作一种家庭关系、社会关系,而不是法律关系.随着离婚率的升高,越来越多的人希望订立婚前财产合同或者进行婚前财产公证,以保护自己的合法财产在离婚时免受侵害.我国婚姻法对夫妻财产制契约性质的界定不甚明确,对其订立、内容、效力规定得比较简单,对当事人的自由意志缺乏应有的限制.这种规定对实现私法自治毫无帮助,反而使当事人的行为缺少法律的指引,不利于对弱势一方合法权益的保护.
【期刊名称】《天中学刊》
【年(卷),期】2013(028)005
【总页数】3页(P18-20)
【关键词】私法自治;契约自由;夫妻财产制契约
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【作 者】郑旸
【作者单位】山东大学法学院,山东济南250100
【正文语种】中 文
【中图分类】D913.9
一、什么是私法自治
(一) 私法自治原则概述
私法自治原则的思想和精神起源于罗马法，但直到1804年的《法国民法典》才确认了私法自治原则[1]5。“私法自治”是德国法的称谓，它在法国法中被称为意思自治[2]76。弗卢梅认为，私法自治是指“个体基于自己的意思自主形成法律关系的原则”[3]116。卡伦斯从权限的角度提出私法自治是自己规定自己法律关系的权限[2]77。人们对于私法自治的具体表述虽然不尽相同，但在对个体自主性的强调上差别不大，此处不一一赘述。
私法，从字面上可以理解为调整私人关系，也就是平等主体关系的法。在私法的领域内，
每个人都是独立、平等的个体，在法律允许的范围内享有最大限度的自由。“私”与“公”相对，意味着只要个体有能力基于自己的意思享有权利，承担义务，则法律关系的设立、变更、终止就不受任何他人包括公权力的干涉。因此，可以说私法自治天然地排斥公权力的介入。然而，这并不意味私法自治是没有边界的自治，相反，为了实现整个社会的最大自由，必须对个体的意思自由进行限制。这些限制在民法的其他原则中也有所体现，比如公序良俗原则。然而，由于这个原则——公共秩序和善良风俗——本身所导致的模糊和不确定，在不同的领域内必须有对私法自治的具体限制规则。这也是本文对夫妻财产契约中的私法自治进行讨论的原因。
(二) 私法自治原则的内涵
关于私法自治原则的内涵，一般认为包含了私权神圣、私权平等、意思自治、过错责任的内容[4]34。私法自治在1803年《法国民法典》中体现为契约自由和对当事人意思的尊重，从契约的订立到合同条款的解释，无一不遵从当事人的自主意思。而在起草于 19世纪末（当时自由主义盛行）的德国民法典中，双方当事人在契约中的自主决定，被认为为契约的实施提供了充分依据[5]572。由于私法自治本身是一个广博的概念，本文主要从契约自由的角度对其讨论。
心痛2009新婚姻法婚前财产私法自治的理论建立在“理性人”假设基础上。“作为自由、自治的人，是自己利益的最佳设计者与追求者。”[6]51在订立契约时，双方会从自身的角度考虑契约条款，以实现自身利益的最大化。因此，在契约法中，私法自治可以从以下两个层面来理解。第一，人的自主性。在契约关系中，人应该剥去身份关系的外衣而被视为独立的个体。只要个体对自己利益的追求没有也不会损害他人的合法权益，则其意志自由就应受到尊重。私法领域中的主体只能是地位平等的个体，即使是国家，在契约中的地位与普通市民也并无差别。第二，契约的订立是一个妥协的过程。“自治”并不代表缔约双方意志的完全自由，而只是对非法干涉的排除。人与人之间的相处本来就处处存在妥协退让。也许缔约双方在形式上是平等的，但实质上是不平等的，对于这种不平等，法律几乎无能为力，这体现在当事人的社会地位的高低、信息渠道是否通畅、资源占有是否充分上。从事物相互联系的角度讲，人是无法脱离身份关系而存在的。契约或者说合意，就是在这种力量对比中达成的，因此是妥协的产物。正是在这个妥协的过程中，自治得以实现。
二、关于夫妻财产制契约的法律规定
(一) 国外关于夫妻财产制契约的典型规定
在英格兰和威尔士，婚姻财产契约一般完全禁止，但在合理的情况下允许。英国法长期将婚姻视为一种身份，而合同则是商事交易的工具，因此，在英国合同一词很少用于私人事务，这种观念阻碍了婚姻财产契约的有效引入[5]571−572。苏格兰实行分别财产制，配偶离婚时，婚姻财产平分，子女抚养义务均摊，无论财产状况如何，赡养费的给付仅限于离婚后的三年。此种规定有很高的确定性，导致了法官的自由裁量权很小。因此，婚前协议虽然有效但很少见。刘美含的男朋友
在欧洲大陆的其他国家，婚前和婚姻协议越来越普遍，通常允许婚前、婚姻协议，但在形式、程序的要求和对内容的限制上各有不同。在比利时和法国，婚前、婚姻协议自由，但需要符合正式程序。在西班牙，要求公证人员的监督。德国采取自由放任的政策，配偶双方可以通过排除或中止默认的夫妻财产制度来对其进行自由变更，其合同无效的原因通常是程序不公正，不利于子女或严重损害一方利益和违背公共政策。在瑞典，婚前协议比较常见，有效的婚前协议需要书面形式、双方签名和在区法院登记。但瑞典法院通常不会改变契约或宣布其无效。
刘纯燕老公美国的婚姻财产规定在各州有所不同。在实行夫妻共同财产制的州，如加利福尼亚州、路崔雪莉放飞自我
易斯安那州等，配偶离婚时，所有财产按照价值等分。在其他州，离婚法院根据“公平分配”原则分割配偶财产，即配偶离婚时以共同财产制取代分别财产制。然而在纽约州，一定比例的配偶一方的期待收入被当作共同财产对待，在离婚时予以评估并分割，配偶的婚前协议通常为书面形式且对法院决定孩子的抚养权或监护权时没有约束力。
在新加坡，婚姻财产契约一般有效，但会受到法院的详细检查，且在给付赡养费方面，法院只命令有能力的丈夫在婚姻存续期间及结束后给依赖他生活的妻子赡养费，而不会做出相反决定。
在澳大利亚，法院有权依据法定标准，并考虑婚姻存续期间各方的贡献和诉讼时以及诉讼后的经济状况，分割并重新分配财产。2000年以后，澳大利亚的法律又规定，财产协议可以用来处理离婚时任何一方的财产和经济来源以及赡养费，婚姻财产合同生效的条件是各方得到独立的法律建议，并由与协议相关的律师签署证明，同时在特定情况下（包括欺诈和协议无法执行），协议会被宣告无效。
(二) 我国对夫妻财产制契约的规定
我国婚姻法及婚姻法解释对夫妻财产制契约的规定主要有：(1) 婚姻法第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。(2) 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。(3) 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。(4) 婚姻法解释(二)第九条，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
从上述规定可以看到，我国婚姻法对于夫妻财产制度的规定是任意性的，可以约定变更或排除。对于夫妻财产制协议，婚姻法仅规定了必须是书面形式，没有具体规定协议的内容。因此，我国婚姻法对夫妻财产制协议内容的限制应适用民法通则和合同法的规定，即不得违背公序良俗原则，不得损害国家、集体、第三人合法权益。这样的规定未免过于粗糙。从中我们可以看出，立法者对于夫妻财产制协议的态度是放任的。这点与德国法相似，虽然有利于婚姻家庭领域的自治和减少对婚姻内部隐私的窥探，但不利于对子女和女
方合法权益的保护。
三、夫妻财产制契约中私法自治的限制
(一) 夫妻财产制契约的执行不能危及一方的生存
从前一部分的论述中可以看到，在允许夫妻财产制契约的国家，尤其是我国，对这种契约的内容并未作过多干预，充分容忍了私法自治。然而“理性人”的假设——这一私法自治的基础，并不是不可动摇的，至少在婚姻领域内不是。有人认为，婚姻的本质是契约，是性、生育等资源的交换，但这并不能减少感情在双方决策中所起的作用。婚姻的开始多半是源于爱情，很少有人愿意拿婚姻作为交换。而婚姻到了结束的时候则情况常常变得更为复杂，以至于常常被形容为爱恨交织。在这样爱恨交织的情绪中，双方很难完全根据自己的利益做出从法学或者经济学的角度看最为合理的选择。
法律的优劣取决于其社会效果。一项制度如何建立和完善，应看该制度将会对整个社会产生什么样的结果。我们在允许婚姻财产制契约中双方最大限度的意思自由时，必须考虑到这种契约在离婚时会带来什么样的结果。对于不理智的双方所做的决定，我们也许可以忽
略公平，但不能忽略社会正义。我们可以允许有过错的一方出于内疚或者爱恋把自己的全部财产转移至对方名下，但我们不能允许这样做的后果是使其自身无法维持生计，因为这样会使一方生活水平得到很大提高，而另一方的生活由社会负担，这样对整个社会是不公正的，对其他需要纳税和需要靠社会救济生存的人是不公正的。因此，对夫妻财产制契约的第一个限制应是：不能使一方因此依靠社会救济生存。
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