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相矣的為容进行了详细斛该，并给出了在(D 际工程合间该判中灵活运闲 该条款的实务建议和例孑。
小说创作基本技巧
理论| 探讨_b
前言
补偿条款是国际工程合同中的 一个重要条款。FID IC 合同条件既有 总体性的补偿条款，也有针对特定事 件的补偿条款。考虑到FID IC 合同是 以英国法为背景起草的，所以本文的 分析也以英国法为依据，以风险分配 更具均衡性的201 7版FID IC 生产设 备和设计-施工合同条件的相关条款 (俗称“黄皮书”）为基础。
一、补偿概述
Indemnity  ( X  ^ ^ indem ­nification , 云力词为indemnify ) 是
英美法下的一个重要法律概念。按照 元照英美法词典的定义，indemnity 意为补偿、损失补偿，是指以货币或 财产弥补损失。补偿义务既可以根据 法律的规定产生，称为法定的补偿 义务（statutory  indem nity )。例 如，代理人因履行职务而对第三人产 生的责任，委托人就依法对代理人负 有补偿义务；补偿
义务也可以通过 合同的约定产生，称为约定的补偿 义务（contractual  indem nity )。 后者就是本文所称的“补偿条款
陈小春的老婆是谁
(indem nity  clause ) ”。负有补
偿义务的一方称为补偿方（in d e m ­
nifying  p a rty ) , 享有被补偿权利
的一方称为被补偿方（indem nified
总第2S 1期丨47
p a rty)；从补偿款支付的角度 来看，前者称为支付方（paying p a rty)，后者称为收款方(receiving p a rty)。另夕卜，补偿也具有担保（secuiity)的属性，与母公司担保同属人的 担保范畴。但母公司担保具有 附属性，从属于主合同或交易；而补偿不具有从属性，本身就 是原合同。
包括FID IC合同在内的大 多数英文合同，通常都将“hold harmless”与“indem nify”连用，写为 “indem nify and hold harmless”；有的还将“d e fe n d”加入进去，写为 “in d e m n ify,d e fe n d a n d hold harmless”。在合同没有 对其法律后果给出明确约定的 情况下，这些表述在英国法下 的含义是相同的，
都表示“补 偿”。在英国高等法院的The Codem asters v A utom obile [2009]先例中，A rn o ld大法官指出：“在系争合同条款没 有做出专门约定的语境下，‘d e fe n d’仅仅表示一般意义 上的 ‘protect fro m’。”⑴因此，FID IC合同条件第17.3款虽然 没有使用“d e fe n d”这一词语，但仍然在最后一段对雇主和承
包商如何协同抗辩第二方的知
识产权侵权索赔做了详细规定。
二F ID IC合同补偿条款
关键问题分析
(一）补偿条款的类型
补偿条款有两类，一是补
偿对方因自己的违约行为而遭
受的损失，二是补偿对方因第三
方索赔而遭受的损失，这是常规
或标准意义上的补偿。
对于第一种类型，即补偿
方（违约方）因违反合同义务
而给被补偿方造成损失时，被
补偿方（守约方）完全可以通
过损失赔偿（d a m ag e s)的方
式来获得救济。如果在损失赔
偿请求权之外再赋予守约方补
偿请求权的话，其好处至少有
两个，一是合同双方通常会将
补偿作为合同总额责任限制的
例外情形，守约方可以据此突
破合同约定的总额责任限制，
达到获得更多救济的目的。二
是某些补偿义务引发事件的诉
金所泫讼时效起算点可能会很晚，从
而可能使被补偿方在诉讼时效
方面获得更多的保护。例如，
根据FIDIC第14.14款的规定，
承包商在收到工程师签发的最
终付款证书56天之内没有提出
索赔的话，雇主在支付完最终付
款证书中记载的金额并退还履
约保函后，对承包商的责任也将
终止，但是，“雇主根据其补
偿义务所产生的责任并不因此
而终止（this Sub-Clause shall
not lim it th e E m p lo y e r's
l i a b i l i t y u n d e r t h e E m­
p lo y e r's in d e m n ific a tio n
obligations)。”
赋予守约方这一双重救
济，对另一方来说无疑将是过
于苛刻的。因此，无论是承包
商还是雇主，都应当避免向对
方提供针对违约情形的全面补
偿义务。英国著名的工程行业
组织Build U K在2019年5月
份发布的《C ontract Terms
R ecom m endation》指出，
为了在雇主和供应商之间公平
分配风险，从而更好地完成项
目，建议合同中不应包括的条款
之一，就是针对违约情形的全面
补偿（blanket indem nity for
breach of c o n tra c t)〇并且
给出了极具说服力的三个理由：
首先，全面的补偿义务使一方面
48I2021年第4期
临不可预见的、无限的甚至是不 可控的风险。其次，保险公司一 般不愿意对过于宽泛的补偿义 务提供保险覆盖。最后，即使没 有全面的补偿义务，另一方也可 以通过违约损害赔偿的方式获 得充分的救济。
FID IC合同条件的修改也遵 循了这一理念。1999版FIDIC 合同第17.1款所规定的补偿，包括了上述两种类型的补偿。但 2017版第17.4和17.5款中所 规定的总体性补偿义务，都将其 限定在了第二种类型的补偿，即只针对因第三方索赔而遭受的 损失。对于第一种类型的补偿，即因自身的违约行为而给对方 造成损失时的补偿义务，在新版 合同条件中已全部删除。
(二）补偿义务的引发事件
到底哪些事件或情形会引 发补偿义务，主要看双方在合同 中的具体约定。由于补偿条款很 容易导致一方承担过于繁重的 合同义务，谨慎的雇主或承包商 都应尽量将引发事件限制在有 限而具体的范围内。FID IC合同 条件中设定了补偿义务的事件 有：雇主或承包商因未遵守法律 而向对方所负的补偿义务（1.13款），雇主因错误索赔履约保
函而向承包商所负的补偿义务
(4.2.2款），在承包商向雇主
拟指定的分包商提出合理反对
意见时，雇主就此向承包商提供
补偿（4.5.1款），承包商因干
扰公共通行而向雇主所负的补
偿义务（4.14款），承包商因
其进口和内陆运输可能对第三
方造成损失而向雇主所负的补
偿义务（4.16款）。雇主或承
包商因侵犯第三方知识产权而
向对方负的补偿义务（17.3款）。
雇主或承包商因未遵守保险合
同条件而向对方负的补偿义务
(19.1款第5段）。
(三）需要补偿之损失的范围
1.英国普通法的默示态
度——以双方的约定为准
关于需要补偿之损失的范
杨晨 林熙蕾围，补偿方希望尽可能的缩小，
被补偿方则希望尽可能的扩大。
对此，英国普通法并没有形成
指导性的适用标准，主要还是
看双方的具体约定，正如上诉
庭的S ta u g h to n勋爵在关于补
偿条款解释的权威先例Total
Transport v A rc a d ia[1997]
中所言：“补偿方的责任范围需
要根据合同的性质和条款确定，
理论B
探讨齡
每个案件都必须基于其自身的
事实和环境。”121但是，包括国
际工程合同在内的商事合同，一
般都将补偿义务所覆盖的损失
限制在因自己的疏忽、故意行为
或违约所导致的范围内。
如果一方同意将对方的
疏忽所导致的损失也纳入自
己的补偿义务范围，则必须
得用准确无误的语言写明。
对此，在英国上诉庭的the
"R ap h a e l"[1982] 2 Lloyd's
Rep 42先例中，M a y大法官
给出了经典的说理：“人们在订
立合同时，普遍对未来持乐观的
态度，认为对方在合同履行过程
中不会出现疏忽。法律对这一生
活事实所作出的回应，就是假设
对某合同条款下的责任有两种
解释，其中一个解释涉及疏忽而
另一个没有涉及，并且两种解释
都是真实和可预见的。在此情况
下，除非双方用明确的语言免除
了疏忽所导致的责任，否则，免
责条款将只针对非疏忽所导致
的责任。”[3i最新三八节的祝福短语
另外，双方也可以约定
各自对自己的人身和财产损失
负责，即使是由对方的疏忽
(n e g lig e n c e)、过错（fa u lt)
总第2S1期丨49
甚至是故意不当行为（wHIful
m isconduct )导致的也不例
外，这就是在风险极高的海上 油气工程合同中经常见到的 “相互免于补偿条款（knock -
for-knock  in d e m n ity ) ” ,
这类条款的法律效力已经 在 T r a n s o c e a n  D rillin g  v
P ro v id e n c e  [2016] E WCA  Civ  372先例中得到了英国法院
的支持。对于这种特殊的补偿 条款，双方主要通过购买保险 的方式转移各自的合同风险。
2.
FIDIC 的规定——
从损失
原因的角度，不包括因对方过错 行为导致的损失
从引发损失的原因角度来 观察，2017版FID IC 合同中的 补偿条款，已将补偿的范围全部 限制为因自己的违约行为或控 制的风险而导致的损失，不包括 对方的疏忽、故意行为或违约行 为而导致的损失。这一修改将带 来两个方面的重要影响：一是这 实际上对雇主和承包商的合同 风险进行了重大调整，即各方只 对自己的行为导致的后果负责。 二是双方围绕补偿条款产生争 议的可能性将大大降低，因为一 方无需再对另一方的过错或违
约行为导致的后果负责，而这恰 恰是补偿条款最容易产生争议 的地方。
具体来看，根据FID IC 合 同第17.2款第2段的规定，对 于该款(a )-⑴所列事件给工程、 货物或承包商文件造成的损失， 无论是发生在合同履行的任何 阶段，承包商都不对雇主负有补 偿义务。而且根据第17.5(b )款 的规定，如果承包商因这些事件 而遭受了第三方索赔的话，雇主 则对此负有补偿义务。这些规定
的原理就在于，该款（c 〇-(f )所 列事件都属于“雇主的风险”， 包括了承包商正常施工而不可 避免的给公用设施带来的干扰、 雇主提前使用或占有工程、雇主 负责的设计工作存在错误、不可 预见的自然力作用、免责事件 (不可抗力）、雇主人员或其他 承包商的任何行为或违约。
关于补偿方应对损失的引 发事件具有控制能力的问题，在 工程合同履行期间，对施工现场 的风险具有更大的控制能力的 一方显然是承包商。所以，承包 商补偿义务的范围在某些情况 下要大于雇主的，就具有了合理 性。例如，对于第三方提出的人
身损害赔偿，根据第17.4(a )款 的规定，承包商对雇主的补偿义 务，包括了“除归责于雇主、雇 主人员或其代理人的疏忽、故意 行为或违约行为之外”的所有损 失。但根据第17.5(a )款的规定， 雇主对承包商的补偿义务，却只 限于那些“归责于雇主、雇主人 员或其代理人的疏忽、故意行为 或违约行为”所导致的损失。
3. FIDIC 的规定——从损失
种类的角度
从具体的损失种类角度来 观察，F ID IC 合同第1.13和 4.5.1款补偿的是“the  con ­
sequences ” ， 第 4_2_2、 4.14、
4.16、17.4和17.5款补偿的 是 “a 丨丨 c l a i m s , d a m a g e s ,
losses  a n d  e x p e n s e s  (i n ­c l u d i n g  l e g a l  f e e s  a n d  expenses )”。对此有以下四
个重要问题需要注意：第一， 法律费用(legal  fees  and  ex -
penses )是2017版合同条件
新增的内容，主要包括律师费、 证人和专家费、仲裁或诉讼费 等。这个修改是非常有必要的， 因为对于被补偿方因对第三方 索赔进行抗辩（d e fe n d )而产 生的法律费用承担问题，各个国
50丨2021年第4
汽车空调加氟期
理论篇探讨
家的默示法律规定会存在差异，不明确写明的话，在实践当中极 易产生争议，尤其是在国际仲裁 的法律费用普遍都不低的情况 下。第二，这些条款在措辞上 虽然使用了具有高度宽泛性的 术语“a ll”，但这并不表示“必 须对所有的损失无条件的全部 给予补偿”。在上文提到的先 例 Total Transport v A rcadia [1997】中，S ta u g h to n勋爵就 明确指出，“in d e m n ity可能 指向因特定事件所导致的所有 损失（all loss)，而不论其是 否在双方的合理预期范围内。这一含义很少得到权威的支持。”第三，应明确约定需要 补偿的损失不属于“间接损失 (indirect or consequential losses)”，因为根据英国法的 规定，间接损失是不需要赔偿 的。对此，FIDIC合同第1.15⑴和（g)款就明确规定，雇主根据 第17.4款第1段所遭受的损失 和承包商根据第17.5款所遭受 的损失，都不属于间接损失。第四，关于财产损失的补偿，第17.4(b)和第17.5(b)款都明 确将工程本身（W o「ks)排除在 外，这是因为工程本身的风险已通过购买工程一切险解决（第
19.2.1款）。如果承包商没有
按照合同的约定购买该项保险
的话，雇主可以根据第19.1款
第4段的规定自行购买该保险，
并要求承包商承担保险费，也可
以根据该款第6段的规定，要
求承包商承担失于购买或维持
充分的（a d e q u a c y)保险的
违约责任。
(四）对承包商补偿义务的
限制
1.—般实现途径
就如同承包商可以争取对
误期损害赔偿金设定一个总额
来限制自己的延期完工责任一
样，双方也可以对其补偿义务进
行责任限制。具体而言，对补偿
义务的限制主要通过四种途径来
实现。第一，对某一特定的补偿
义务在数额上设定一个上限。但
是，单独使用这一方式可能达
不到责任限制的效果，因为被
补偿方可能还有权通过损害赔
偿（dam ages)的方式获得这
个责任限额之外的救济。第二，
明确规定被补偿方依据合同获得
的补偿是唯一救济（exclusive
rem ed y)，无权依据合同的其
他条款或适用法律的规定寻求获
得其他救济。FIDIC合同的一个
类似规定，就是误期损害赔偿金
(delay dam ages)，第 8.8
款第2段明确规定：“误期损害
赔偿金是承包商因延期完工而对
雇主承担的唯一损失赔偿（only
dam ages)。”第三，通过总
体合同责任限额来限制承包商的
补偿责任。第四，避免给补偿条
款单独设定过长的诉讼时效期
间。如果合同的适用法律允许双
方对诉讼时效进行自由约定的
话，雇主一般希望补偿条款不受
法定诉讼时效的约束，从而在诉
讼时效期满后仍有权依据补偿条
款向承包商提出索赔。
2.FIDIC合同承包商补偿义
务的限制形式
FID IC合同只通过上述第三
种方式对承包商的补偿义务进
行了限制。根据第1.15 (iv)
款的规定，承包商对雇主因被
第三方索赔而负的补偿义务（第
17.4款第1段），属于承包商
总体合同责任限额的例外情形，
但对于承包商因其设计错误或
疏忽而导致工程不能“满足预期
使用目的”所产生的补偿责任（第
17.4款第2段），则属于承包
商的总体责任限额范围之内的。
总第251期丨51