2001年4月第8卷第2期
上海大学学报(社会科学版)
Journal of Shanghai University(S ocial Science)
Apr1,2001
Vol18 No12
沉 默 是 金
钱 小 平
(南京师范大学经济政治学院，南京210097)
辩护权换过程中，我国仍存在着辩护方诉讼地位较低，辩护职能较弱的问题。因此，实施沉默权具有现实
意义。
关键词：刑事诉讼法；沉默权；辩护权
中图分类号:DF712文献标识码:A文章编号:100726522(2001)022*******
中国有一句俗语叫：沉默是金。意指某些情形下，沉默比言辞更具震撼力。无独有偶，西方社会刑事诉讼中也存着一项基本权利———沉默权。作为辩方的防守性权利，沉默权在保障人权，对抗控方非正当程序方面发挥着重要作用。然而，我国学者在沉默权问题上存着很大的分歧。在此，笔者将从沉默权与辩护权的关系角度来探讨沉默权存在的合理性。
一、沉默权的概念
沉默权，又称反对自我归罪的特权，引用美国宪法修正案第5条的规定来讲就是任何人有“不得被迫自证其罪”的特权。“根据西方学者的解释，所谓任何人不受强迫自证其罪原则，包含以下含义：一是被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或做出对其不利的
林志玲婚纱照曝光裁判；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下做出，法院不得把非出于志愿而是迫于外部压力所做出的陈述作为定案根据。”[1-P118]
在对沉默权概念的理解上，应当注意到以下几点：首先，沉默权是一种程序性权利。任何公民只要进入刑事诉讼程序就自动享有该权。其次，沉默权是一种选择性权利。犯罪嫌疑人、
收稿日期:2000210223
作者简介：钱小平(19772 )，男，南京师范大学经济政治学院诉讼法99级研究生。
被告人在询问面前既可以保持沉默，也可以选择自我辩护或承认犯罪事实。这种选择必须是出于被追诉人内心的真实意愿，而并非受外界强迫。这是沉默权的核心。最后，沉默权属于一种对抗性权利。它反对控方以违反“正当程序”的方式取得被追诉方的供述，反对刑讯逼供。对抗性是沉默权维护被追诉方诉讼主体地位的重要特性，也是沉默权的价值所在。
二、沉默权与辩护权的关系
辩护权是法律赋予被追诉人的一项民主性权利，是指被追诉人享有的能针对指控进行辩解，提出自己无罪、罪轻的证据，用法律手段对国家专门机关的活动作出反映并同时利用辩护人的帮助的权利。在
刑事诉讼中，沉默权与辩护权是保障被追诉人诉讼主体地位，维护被追诉人合法权益的两把利剑。虽然二者在外在形式上存在着一定的差别和冲突，但就诉讼目的、与无罪推定原则的关系以及对诉讼结构的影响方面都有着惊人的一致性。就两种权利行使的互动关系而言，两者之间又存在相辅相成的关系。
(一)沉默权与辩护权的差异性
1.权利行使的诉讼阶段不同
辩护权贯穿刑事诉讼的全过程，在不同的阶段表现也不同：侦查阶段主要表现为律师提前介入；审查起诉阶段主要表现为律师享有的调查取证权和阅卷权；审判阶段为被告人自行辩护或辩护人辩护等等。沉默权尽管也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼全过程都享有的一项程序性权利，但它对侦查程序中犯罪嫌疑人诉讼地位的影响尤为突出。几乎所有有关沉默权的规定都是针对侦查阶段而设定。被告人在审判阶段保持沉默意义并不大。
2.权利行使的侧重点不同
沉默权贯穿思想是反对自我归罪，也即犯罪嫌疑人、被告人享有免除提供自己有罪证据的特权。严格意义上讲，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权并非就是一句话不说，而是针对要求提供有罪
证据(通俗讲叫“坦白”)时才保持沉默。“我们可以把刑事诉讼中的证据简单的分为无罪证据和有罪证据。辩护权旨在强调被指控人有权利提供自己无罪的证据，反对自我归罪的特权则赋予被指控人有权利不提供自己有罪的证据。”[2-P38]被指控人行使沉默权并不意味放弃辩护权，放弃辩护权也不意味着行使沉默权。
3.对权利的道德评价不同
尽管沉默权与辩护权被许多国家的宪法和联合国的有关文件确立为被告人在获得公正审判方面所应享有的最低限度保障。但人们对两者的道德评价却有差异：对辩护权一致认可；对沉默权存有争议。赞成沉默权的人认为沉默权捍卫了人的尊严，是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一；反对的人认为沉默权阻碍了刑事侦查的开展，不利于打击犯罪。而随着近年来犯罪的猖獗，人们更要求对沉默权加以限制。
(二)沉默权与辩护权的内在协调性
1.沉默权与辩护权以保障人权为最终目的
五年级英语试卷分析沉默权产生于17世纪中后期的英国。在对“星座法庭”带来的口供主义与刑讯逼供的危害的反思之上，英国人将沉默权作为对被追诉人权利的一项程序性保障写入法律。就在同一时期，随着《人权宣言》
等一系列资产阶级革命纲领对纠问式诉讼模式的冲击，辩护权也被法律所确定，被指控人成为拥有以辩护权为核心的一系列诉讼权利的独立一方。因此，人权保障思想是沉默权与辩护权法律地位得以确认的意识基础。
另一方面，从社会学的角度看，刑事诉讼制度是庞大社会系统中的一个组成部分，其作用在于维持社会系统的正常运作。庞德强调“法律必须在两方面发挥作用：一是通过对各类冲突严格分析，确立最普通的社会利益；二是通过权利维护和法庭裁决对各种不同的个人要求进行鉴别，进而确立每个公民应享有的个人利益。”[3]沉默权与辩护权正是在这种保障人权的社会平衡理念下才不断发展。
杜海涛瘦了2.沉默权和辩护权是无罪推定原则的内在要求
“无罪推定原则在整体诉讼过程中同被指控人有关，而辩护权是被指控人诉讼权利体系中最核心的诉讼权利。由此可以看到无罪推定与刑事辩护制度之间的关系。一般而言，无罪推定被视为现代刑事诉讼的基石，它是被指控人享有辩护权的前提。”[2-P84]沉默权虽然与无罪推定有各自不同的起源，但在沉默权理论的发展过程中，也无一例外地受到无罪推定原则的影响。沉默权产生的一个主要理论来源于英国法谚：任何人无义务控告自己。但至于如何保证沉默权的实施以及被追诉方的诉讼地位问题却主要依据无罪推定原则的规定。更何况沉默权的另一源头———正当法律程序本身就蕴涵了无罪推定的意思。
3.沉默权与辩护权对控、辩方的诉讼地位有相同的影响
无罪推定原则必然要求控、辩方具有平等的诉讼地位和对等的攻防权利。台湾学者蔡墩铭指出:“从当事人主义之刑事诉讼构造以观，公诉权应当由检察官行使，原告之检察官既有公诉权，则被告方面亦应有与公诉权相对应之权利，此即防御权。被告所行使之防御权，不失为诉讼程序推进之原动力，与检察官所行使之公诉权相同。惟被告行使防御权之目的，在于促使法院认定检察官并未具有有罪请求权，亦即否定检察官对其行使公诉权。”[2-P13]也就是说辩护权针对控诉权而存在，没有控诉，就没有辩护。控诉权具有攻击性，辩护权具有防御性，两者共同推动刑事诉讼程序的展开。辩护权的行使效果在于对抗控诉方的指控、抵消其控诉效果。
沉默权也是一种防御权，当辩方认为控方的提问对其不利时，就有权保持沉默，不再非承认有罪不可，这在客观上取消了控方强迫自证其罪的权利。此外，沉默权对诉讼结构的影响不仅在于权利本身，而且在于随之而来的一系列权利保障措施。如“未事先告之，所获口供可视为违反任意性原则而无效；禁止以刑罚或其他制裁对被告课以法律上或事实上的供述义务；侵害沉默权所获得的证据，不具有证据能力；在认定犯罪事实时不能以被告沉默的态度作为被告有罪的证据”等等。[4]凭借以上的保障措施，被追诉人既可以在侦查阶段直接行使沉默权对抗侦查机关的追诉，也可以在审判阶段以有关沉默权的抗辩权对抗检察机关的控诉。因此，在平衡控、辩方诉讼地位的功能上，沉默权发挥着同辩护权相同的作用。
(三)沉默权与辩护权的互动关系
1.辩护权是沉默权存在的前提、保障
辩护权有广义与狭义之分。英语中“defense”一词既可译成“辩护”，又可译为“防御”。广义上讲，被追诉人所有针对刑事追诉进行防御的权利都可称为辩护权。狭义上的辩护权仅指被追诉人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护人帮助的权利，通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。狭义上的辩护权与沉默权是并列的关系，而广义上的辩护权应包含沉默权。
沉默权实施必须要求被追诉人具有独立诉讼主体地位，而这是以被追诉人享有的一定程度的辩护权为基础的。沉默权的重要意义不在于沉默的外在形式，而是在于防止控方以暴力等非正当手段获得被追诉人的陈述。即使被追诉人行使沉默权之后，仍需进一步通过辩护权
来维护自己的利益。故日本学者田口守一认为“保障会见辩护人的权利是间接保障犯罪嫌疑人沉默权的制度。通过这项权利，辩护人可以告之犯罪嫌疑人存在辩护权；犯罪嫌疑人可以咨询辩护人有关行使沉默权的问题。”[5]因此，沉默是相对的，辩护是绝对的。
2.沉默权协助辩护权加强辩护职能清明诗句
沉默权意在营造这样一种氛围：被追诉人是一个独立的诉讼主体，他有权在各种权利行使上做出抉择，
并且这种选择是发自内心的，不受任何外来压力干涉。从心理学角度看，沉默权缓解了紧张的追诉气氛，给予被追诉人一定的自由选择空间，使被追诉人有充分的时间权衡利弊，继而能有效地自由主张辩护权，维护自身利益。
另一方面，沉默权在程序保障方面也加强了辩护权的有效实施。在实行沉默权的国家，警方在讯问前都有告知义务。英国警察在讯问犯罪嫌疑人之前，除必须告知“你可以保持沉默，你可以不说话”之外，还应告知:“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在以后法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护会产生非常不利的影响。”[1-P120]这样，被追诉人在辩护权与沉默权之间要慎重选择，需要认清哪些问题必须要辩护，哪些问题必须陈述，从而保护被追诉人的辩护权的及时行使以及供述的可靠性。此外，被追诉人在沉默权受到侵害后，可以将违法证据排除作为法庭审理中的一项重要的辩护理由提出，增加辩护的力量。
3.沉默权和辩护权存在一定程度的冲突
范冰冰大尺度沉默权既可以针对外来压力行使，也可以自发行使；可以就某个问题保持沉默，也可以在整个诉讼过程中保持沉默。但是不管何种情况，行使沉默权就意味着在某个阶段或某个问题上放弃自我辩护权，而自我辩护权在刑事诉讼中，是被追诉人反驳控诉最重要的权利。这种冲突带来的后果可能是辩方因不及时行使辩护权而遭受法律上的不利。例如，英国规定被追诉人在确凿的证据面前保持沉默可能会
受到对其不利的判决；美国联邦法院对危害公共安全罪的犯罪嫌疑人规定不得拒绝供述等。因此，被追诉人在沉默权受限制的情况下，必须考虑保持沉默和行使辩护哪一种对自己更有利。但从根本上来讲，辩护权是被追诉人的一项积极性权利，它的消极影响要小于沉默权。在两种权利的冲突中，被追诉人往往将辩护权作为首要选择。
三、对我国实行沉默权的理性思考
沉默权与辩护权尽管刑事诉讼中的互动关系上存在一定的冲突，但这只是矛盾的次要方面。保障、加强辩护权的实施，进而平衡控、辩方的诉讼地位，实现刑事诉讼的民主性、科学性才是讨论沉默权与辩护权关系的关键所在。因此，从这个角度上看，在中国实施沉默权具有前瞻性与现实性意义。然而，沉默权作为“舶来品”，要在我国司法土地上生根发芽，还必须接受传统法律文化、现有法律体制的洗礼。
中国传统法律文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。表现在刑事司法上就是采用控制犯罪的职权主义诉讼机制，强调被追诉人如实供述的义务。我国刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”根据这一规定，被追诉人负有对侦查人员的讯问如实陈述的义务，没有保持沉默、拒绝陈述或作虚假陈述的权利，并且是否如实陈述又是评价被追诉人认罪态度的重要标准，直接与量刑挂钩———“坦白从宽，抗拒从严”。
“如实供述义务”以假定被追诉人有罪为前提，在证明责任上要求被追诉人自己承担证明自己有罪的责任，并且不合理地夸大口供的作用。结果导致被追诉人的人身权屡屡被侵犯，辩护权无法正常行使。因此，我国学者在1993年刑事诉讼法的修改过程中曾经建议把“被告人和嫌疑人享有沉默的权利”作为一项重要的修改方案列入建议稿。但立法者认为沉默权违背了实事求是原则，不利于准确、有效打击犯罪，而“如实陈述”规则有利于贯彻“坦白从宽，抗拒从严”的政策。修正后的刑事诉讼法并未对沉默权予以吸收。然而，立法者并未洞察到沉默权与辩护权的内在的协调性。尤其在我国由绝对职权主义诉讼模式向以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式转变过程中，辩护方力量还不够强大的情况下，实施沉默权更有必要。
当然，沉默权也存在着可能使被追诉人隐藏有罪证据，逃脱制裁的种种缺陷。特别是在当今高科技犯罪、隐性犯罪日益猖獗的情况下这种弊端更为突出。从公共安全与社会利益的角度考虑，实行沉默权的国家都纷纷对沉默权加以限制。即便是在沉默权的诞生地———英国，也立法限制沉默权:1988年的《刑事证据法令》、1994年的《刑事司法和公共秩序法》都规定在某些情况下，不适用沉默权或法庭因被告的沉默而做出对其不利的推断。
但是，我们不能因噎废食。令人高兴的是，司法实务界已经开始认识到这一点:“去年我国公安机关沿用了几十年的警语‘坦白从宽、抗拒从严’从武汉警方审讯室里引退，被讯问者有权保持沉默；今年8月辽宁抚顺市顺城区人民检察院又推出了《主诉检察官办案零口供规则》，规定允许犯罪嫌疑人在接受讯
问时保持沉默，首次在司法规章中对沉默权予以确认。”[6]尽管如此，在立法上，沉默权还有很长的一段路要走!
参考文献:
[1]宋英辉，吴宏耀.任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障[J].中国法学,1999,(2).
[2]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社,1998.
[3]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社,1998.427.
[4]龙宗智.相对合理主义[M].北京：中国政法大学出版社,1999.415.
[5][日]田口守一.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社,2000.871
[6]你有权保持沉默![N]南京日报,2000-09-8(2).
Silence Is G old
———R evie wing silence right from the angle defence right
Q IAN Xiao2ping
(College of Econom y,Poetical Science&L aw,N anji ng
N orm al U niversity,N anji ng210097,Chi na)
Abstract:Silence right and defence right constitute two cardinal rights to protect the accused in modern criminal lawsuits.In the course of criminal proceeding model transition,the proceeding position of the defendants is rather low and the defending function remains very weak in China’s judicial practice.Therefore,the implementation of silence right is of realistic significance.
K ey w ords:criminal proceeding law;silence right;defence right
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