2020年12月 第37卷 第6期
西南科技大学学报：哲学社会科学版
Journal of Southwest University of Science and Technology
Dec. 2020Vol. 37 No. 6
董文展
（中国人民大学法学院 北京 100872）
【摘要】刑事缺席审判制度确立后，海外追逃追赃和反腐败斗争进入新的阶段，但被告人不出庭的“天然缺陷”面临潜在的程序价值风险，影响缺席审判制度发挥其功能效用。在价值理论和诉讼构造的视野下，风险主要在于对被追诉人程序参与权的限制和控辩力量的失衡。必须为缺席审判寻求充分的正当化事由，一方面通过扩展参与主体、细化送达规定、完善体系化的救济手段构建被追诉人参与权保障体系；另一方面以强化辩方力量、适度制约控诉权、确保庭审实质化来实现控辩双方平等武装。对待缺席审判制度的态度应当趋于审慎，在刑事审判的框架内采取有力措施化解程序价值风险。
辩护权
【关键词】缺席审判程序；程序公正；程序参与；控辩平衡
【中图分类号】D915.3 【文献标识码】A 【文章编号】1672-4860（2020）06-0074–07
收稿日期：2020-05-29
作者简介：董文展（1997-），女，汉族，山东枣庄人，硕士。研究方向：刑事诉讼法学。 ·感谢匿名审稿人对本文的建议，作者文责自负。 我国司法实践中，通常采用发布通缉令的形式将外逃贪官追捕归案，但“红通人员”的归案率以及通缉追捕的效率都不甚理想。依照《联合国反腐败公约》第57条①
，一般情况下，只有掌握了犯罪嫌疑人与被告人的有罪判决，才有可能追回外逃资产。2018年，缺席审判制度在全球范围内追逃追赃与打击腐败犯罪的大背景下确立，旨在解决“红通人员”通缉追捕效率不理想的局面，实现国际反腐败合作，加快追回外逃资产。学界对于确立缺席审判制度持肯定态度，但对程序公正风险的隐忧也达到了顶峰。如有学者认为：缺席审判程序作为一项例外的刑事程序，因被告人不出庭存在冲击刑事诉讼法基本原则的可能性[1]56
；缺席审判将会极大地减
你好李焕英演员表所有人损被告人诉讼权利，特别是程序参与权和辩护权难
以保障
[2]69
；因被告人一方的缺位，不符合对席审判
诉讼构造的一般要求[3]54
。总之，缺席审判制度可能
毕业生就业补贴导致正当程序的基本要求无法满足，在刑事程序的内在价值维度上存在较大风险；由此又将导致该制度的各方面价值出现失衡的局面，难以实现制度设立初衷。
修改后的刑事诉讼法规定了三种类型的缺席审判案件②
。根据“缺席审判程序”一章的条文结构，第一种缺席审判类型因涉及被告人不出庭的辩护权保障、上诉与抗诉和重新审理等问题，程序公正的风险问题相对而言更加复杂③
。因此，本文选取第一类缺席审判作为研究对象，依托刑事程序价值理论和诉讼构造对风险来源逐一分析并提出化解手段，以期利于未来的制度完善。
一、缺席审判制度面临的程序价值质疑 （一）缺席审判制度限制被追诉人程序参与权 缺席审判程序面
临的最大制度风险在于对被追诉人程序参与权的限制与剥夺。在刑事诉讼基础理论上，被追诉人的程序参与权被称为“获得法庭审判机会”，核心在于法院裁判结果的形成过程是由诉讼各方共同推进而非法官单独实施的活动，受
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诉讼结果影响的主体有权始终、充分且富有意义地参与到审判中来，并保证各方受到人道的对待。在刑事诉讼法的发展历程中，被告人作为程序参与者的主体地位是逐步确立的。早期，被告人的角仅是被动的诉讼客体，经历了诉讼理念和司法实践的长期发展才转变为诉讼主体，能够以自己的行为影响刑事诉讼的进程。被追诉人出庭接受审判不能简单理解为是被追诉客体的基本义务，更是诉讼主体地位和权利的体现，并且已通过《公民权利和政治权利国际公约》④得到保障。当前，被告到场参与诉讼通常是审判合法进行的前提与一国公民权利的反观镜[4]137。
缺席审判是在被追诉人不出庭的情况下进行的，与庭审参与权的要求产生强烈冲突。被追诉人不到庭受审，即在物理意义上隔离了被追诉人与庭审过程相互影响的可能性，被追诉人无法亲自在法庭上提出自己的意见、主张和证据，无法对公诉方进行质证和反驳，这对被追诉人的程序参与权造成极大的冲击。被告人若不能亲自感受和参与到刑事程序中，程序正义的最基本要素和最根本来源将被动摇。
（二）缺席审判打破控辩平衡的构造
在现代刑事司法活动中，通常情况下控辩审三方具备是基本的诉讼构造，任何一方的缺席都会造成诉讼障碍，也会对程序公正造成根本上的冲击。缺席审判的“天然缺陷”使得原本就处于弱势的辩方力量再次被削弱，辩方在“三角结构”中的地位更加失衡，进而对刑事审判的诉讼构造特别是控辩关系的平衡产生直接的影响。在刑事程序中，只有控辩双方作为理性、独立和负责的个体能动地参与诉讼活动，发表己方对证据和事实的观点，裁判者才能够在此基础上合理地判断事实与证据。在被追诉人出庭受审的前提下，刑事程序才成为一个可运作的自治过程，法官才能将裁决建立在各方参与者在庭审过程中的有效主张和证据之上。与对席审判的诉讼构造相比，缺席审判的辩方失去了与控审两方展开直接对话的重要途径，与控方的力量对比差距被放大，进而导致控辩关系中的平衡被打破。
因此，在缺席审判的被告人不出庭受审的情况下，辩方处于明显劣势地位，控辩不平衡的趋势加剧，公诉方权力扩张进而侵犯被追诉人权利的风险被放大。在控辩不能实现平等的情况下，如何行使被追诉人的辩护权成为一大难题。如果不重视平衡控辩力量，缺席审判将会突破程序公正的最低要求，使法庭审判滑向单方面追求被追诉人刑事责任的纠问主义模式之中。
二、以保障被追诉人权利为核心的风险化解手段
基于缺席审判的“天生缺陷”，许多学者从权利可被放弃的角度论证该程序的正当性。在对被告人进行必要的通知，使其实际知晓开庭时间、地点、相关诉讼活动正在进行以及不出庭后果的情况下，被告人
仍然无条件放弃出庭参与权，则缺席审判就具有正当性[5]17。我国《刑事诉讼法》据此设置了在场权放弃条款，传票和起诉书副本送达后，如果被告人未按要求到案的，则可视为被告人自愿放弃庭审在场权。也有学者认为，被告人的程序处分权和诉讼效率的现实需求构成了正当性依据[3]。域外的缺席审判制度也多以权利可放弃作为不违反联合国人权事务委员会规定的依据[6]。尽管程序处分权体现了对被追诉人主体地位的尊重，缺席审判制度的程序风险却不能因此而彻底化解。刑事诉讼中，国家公权力对犯罪行为进行追究，关涉公共利益和社会秩序；被追诉人不出庭受审将会减损以程序参与权为代表的诉讼权利，由此引发程序公正难以保障的风险，仍需要构建全面的权利保障体系加以补足。
（一）扩展程序参与的主体范围
因缺席审判的被追诉人不出庭受审，程序参与权无法直接行使，但是如果有代表被告人意志的人出庭，并能够反映被告人的意志，影响诉讼进程，则间接保障了被追诉人的参与权，或可缓解程序公正风险。一般来说，刑事程序中的“参与”指的是控辩审三方具体的诉讼参与人的活动，被告人本人必须参与，如果仅有代表被告人意志的人出庭，基于被告人主体地位的立场，仍然是对程序参与权的突破。但是，随着世界范围内缺席审判制度的普遍铺开，程序参与权的主体得到扩展，参与的内涵被进一步丰富，通常认为如果缺席审判满足间接参与
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的要求，也不损及程序公正的基本要求。日本法学家谷口安平认为，“参与”有三种不同的程度：一是直接参加，即被告人作为当事人进入刑事程序；二是实际上没有参加诉讼，但如果有关机关给予了当事人参加诉讼的机会，即达到了参与的目的；三是自己不参加诉讼，而由代表其利益的人参与到诉讼中[7]16。依此解读，缺席审判程序开启之前，如果有关机关采取措施使当事人获知具备参加诉讼的机会，或者虽然被告人本人没有出席庭审，其辩护人或近亲属等人参与到诉讼中，也不违背程序参与原则。从现实层面来说，参与的主体由被追诉人扩展到辩方，能够补足被追诉人的参与缺失。被告人虽然在，但与近亲属保持联系或是与辩护人有所沟通的，向法庭提出的有关证据和意见可在某种程度上反映被告人的意志。如果被告人提交书面辩护意见的，辩护人可以在庭审中代为表达。
（二）细化送达程序的相关规定
被告人在场权的自愿放弃有赖于知情权的保障。有学者将在的知情权的保障划分为无需知悉、推定知悉、实际知悉和明确同意四种类型，认为我国对于特定案件的刑事缺席审判程序应符合实际知悉的限度[8]。出于追逃追赃工作的需要，“明确同意”模式并不可取，但至少要保证被追诉人存在高于对席审判的自愿性。这包含两个层次的要求：一是被追诉人知晓被指控事宜，包含传票和起诉书上所有的案件信息，如开庭的时间地点、所涉案件类型和被起诉的基本事实等；二是被追诉人知晓放弃出庭带来的法律后果，充分理解自己不出庭可能造成的程序法和实体法影响，在此情况下以明确的行为放弃出庭。
目前，缺席审判制度有关送达的规定尚显粗疏，不利于被告人知情权的保障，亦有损被告人放弃在场权的正当性。具体来说，应从以下几个方面完善送达程序：1、送达程序的启动。应以“犯罪嫌疑人与被告人在”为前提，“在”包括了被追诉人主观上自愿缺席和客观上因身处而无法出庭两种情形。如果被追诉人仅是下落不明，不能确定是否在的，则不能适用缺席审判程序中的送达条款。未来可进一步将“有证据证明犯罪嫌疑人与被告人在”作为启动条件。2、送达方式和送达主体。《刑事诉讼法》第292条规定的送达方式有三种，包括有关国际条约规定的方式、司法协助方式和被告人所在地法律允许的方式。第292条规定的送达方式和送达主体较为单一，单纯依靠上述方式在域外送达可能存在实际困难，有必要细化送达方式，并将近亲属和辩护人纳入到送达主体的范围内[9]56。在送达方式的选择上，需要明确各种送达方式的优先顺序，首先穷尽第292条规定的三种方式，仍送达不能的可考虑采用邮件送达与即时通讯送达的方式；先以送达被追诉人本人为原则，以利用近亲属与辩护人进行间接通知为例外，从严掌握明知且自愿的标准。公告送达难以满足被追诉人实际知悉的标准，原则上应不予采用。
3、送达标准。《刑事诉讼法》第292条仅规定“将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人”，这与修正案草案一审稿中要求“被告人收到传票和起诉书副本”相比，送达的标准有所降低，属于对被追诉人权利的克减。送达完成的标准应当是被追诉人实际知悉，送达机关应当保存受送达人实际知悉的证据；有观点认为下一步可考虑同时向被告人送达权利告知书[10]，以保障被告人明知且自愿选择不出庭。
同时，为规制受送达人故意拒绝送达文书的情形，规定在有证据证明被追诉人拒绝接收或故意逃避缺席送达且无正当理由不归案的情况下视为送达完成。
（三）构建系统化的救济方式
“无救济则无权利”，为弥补被告人不出庭造成的程序公正缺陷，充分保障被告人的程序参与权，我国规定了缺席审判的重新审理程序。根据《刑事诉讼法》第295条，在审理过程中到案，应当启动重新审理；在判决生效和交付执行前，不论有无理由，被告人都可以提出异议，一旦提出异议，诉讼就会回到缺席审判前的状态⑤。为避免重新审理程序受被告人不到案时提起的公诉之影响，《人民检察院刑事诉讼规则》规定，提起公诉后被告人到案，拟重新审理的，人民检察院应当通知人民法院将案件撤回并重新审查；在审查起诉期间，犯罪嫌疑人自动投案或被抓获的，人民检察院应当重新审查。同时，《刑事诉讼法》第294条又规定了被告人、近亲属和辩护人的上诉权，具体可分为缺席式
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上诉和归位式上诉两种：前者指被告人身在，通过口头方式或是经由近亲属与委托的辩护人提出上诉，被告人并不参加二审的审理；后者指被告人在缺席判决作出后，在上诉期限内亲自到法院提起上诉，并参加二审的审理。可见，缺席审判存在两种不同的救济路径：一种是独有的重新审理的程序倒流机制；另一种是作出一审判决后传统的“上诉—申请再审”路径。
多样化的救济手段固然能够为被追诉人归案后的权利保障提供更多选择，但也导致救济途径之间出现功能混乱和程序竞合的局面。缺席审判制度的重新审理和上诉在功能上应当有所区分。对于重新审理程序来说，其功能侧重于被告人诉讼权利的保障，强调弥补被告人程序参与的缺失；对于“上诉—申请再审”的救济路径来说，则侧重于弥补缺席审判的发现真实功能。因此，为实现重新审理的恢复功能，不宜设置条件，否则会致使被告人的程序参与权无法保障，大量提出异议的缺席案件无法重新审判。有学者认为，无条件的重新审理将破坏合法的第一审判决的确定力，同时也否定了缺席审判程序的价值合理性[11]。重新审理之后作出的判决具有效力，与缺席审判的判决发生效力并无冲突之处，而是明确了对席审判的程序正当性优于缺席审判。重新审理的后判决是对前判决的覆盖而非否定，因为在重新审理判决作出之前，缺席判决的效力不受影响。这种意义上的重新审理与二审程序和审判监督程序中的重新审判不同，“不直接评价原审生效裁判的事实问题或法律问题”[12]。
谈判策略此外，归位式上诉还与重新审理程序存在竞合的可能性。被告人如果在审理过程中自动投案或被抓获的，依照《刑事诉讼法》第295条第一款应当重新审理，此处没有上诉的适用空间。而对于第二款和第三款中的异议后重新审理的规定，可知如果在判决生效后和上诉期限内归案，被告人可选择提出异议开启重新审理程序或提起上诉启动二审程序，二者在上诉期限内是竞合的。如果生效的缺席判决是一审判决，那么被告人对重新审理判决不服的，还可继续上诉；此种情况下自然是启动重新审理程序更能保障被告人的审级利益。如果生效的缺席判决是二审判决，《刑事诉讼法》没有明确规定如何处理，
有学者提出应一律由作出原一审判决的法院重新审理，案件恢复到没有审理的状态[13]，此举可充分保障缺席审判被告人的异议权。
三、以平衡控辩力量为核心的风险化解手段
在缺席审判程序中，不出席庭审乃至不到案的被追诉人无法与公诉方与审判方直接对话，丧失了自行辩护的主要途径，致使辩方缺乏最直接的辩护权行使者，力量更加孱弱。现代刑事司法要求实现控辩双方平等，从而在刑事程序中实现最基本的公正，而缺席审判的控辩力量不平衡无疑背离了程序公正的要求。需明确的是，辩护权是被追诉人与生俱来的权利，缺席审判不意味着对被追诉人辩护权的剥夺，更不意味着漠视三方构造中辩方的存在。为维持控辩平等对抗的诉讼格局，缺席审判必须在被追诉人缺位的情况下补强辩方的力量，限制公诉权的不当扩张，化解控辩失衡带来的程序公正风险。
（一）完善缺席方强制辩护体系
《刑事诉讼法》第293条规定，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。缺席审判程序的被告人并不一定处于社会弱势地位，但从正当法律程序的要求出发提供法律援助，是对程序参与原则冲击的一种缓和手段。这一条款极大地保障了被告人的诉讼权利，也是防止缺席审判沦为不完整的控审两方构造的必要途径。
台风圆规路径缺席审判的强制辩护规定缺乏具体的配套制度，难以达到实质性加强辩方力量的效果。缺席审判的强制辩护体系应包括：1、法律援助资源配置。考虑到缺席审判案件类型较为狭窄，且有不少被告人可能被判处严重刑罚，法律援助机构应选派有贪污贿赂、危害国家安全和恐怖主义类犯罪辩护经验的辩护人参与案件。在刑事辩护全覆盖的背景之下，探索将值班律师模式适用于缺席审判案件。2、辩护质量标准。辩护人要争取与的被告人取得联系，开庭前充分与被告人沟通，全面地了解被告人被指控的事实及相关证据材料。庭审过程中，辩护人应当在发表辩护意见时充分考虑到被告人的意见。如果因被告人不愿意配合或其它原因无法与
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在的被告人取得联系，也应当收集被告人无罪与罪轻的证据材料并呈交给法庭。3、辩护权保障机制。应当保障辩护律师的阅卷权与调查取证权，必要时法院可以为辩方调查取证提供必要的协助。庭审过程中，要充分保障辩护人出示证据和发表意见的权利，不能因被告人不在场而使庭审成为片面揭露被告人罪行的批斗会。4、辩护缺失的程序性制裁。缺席审判程序中辩护人的缺位即意味着辩方的缺失，为此应明确规定其法律后果，无辩护人参与的缺席审判一律程序违法。根据《刑事诉讼法》第238条，无辩护的缺席审判属于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判”的情形，应当撤销原判，发回重审。
（二）实行严格的庭前审查制度
我国是实行起诉法定主义的国家，但缺席审判的程序启动上却带有鲜明的裁量彩。《刑事诉讼法》第291条第一款对缺席审判提起公诉的表述为“可以向人民法院提起公诉”，这与第176条规定的“应当作出起诉决定”存有明显不同。从字面上理解，第291条第一款赋予了检察机关的起诉裁量权，在符合缺席审判条件的情况下，检察机关可以考虑案件情况起诉或不起诉。司法实践中，缺席审判制度确立一年多以来尚未出现适用案例，这可能是检察机关考虑到起诉的必要性，尽量少使用该制度以避免产生程序公正风险；另一方面追逃追赃工作手段相对多样，引渡、遣返和劝返仍是首要选择，只有当上述手段不足以使被追诉人回国接受审判时，才由检察机关权衡后提起公诉[14]193。为防范缺席审判中公诉权扩张之隐患，需由人民法院实行严格的庭前审查制度。
根据《刑事诉讼法》第186条，我国公诉案件开庭前需经人民法院审查，标准是“有明确的指控犯罪事实的”，属于形式审查。一般来说法院仅审查起诉书中是否有明确的指控内容，而不对公诉权的行使作实质性制约。在对席审判中，由于法院审查标准较为宽松，检察机关提起公诉的案件一般都可通过形式审查进入审判程序。在“缺席审判程序”一章中，案件庭前审查标准的表述不同于普通案件。《刑事诉讼法》第291条规定对于“起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的”应当开庭审判，增加了关于缺席审判适用条件的审查。“符合缺席审判程序适用条件”不应仅理解为程序条件，而是内容更加丰富、标准更加严格的实质审查，具体来说包括：1、案件罪名类型。严格限定在贪污贿赂案件以及经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪案件，不作扩张解释。2、被告
人是否在。《人民检察院刑事诉讼规则》规定，人民检察院提起公诉的，应当向人民法院提交被告人已出境的证据；此处的证据可以是消费记录和出境记录等，法院均应加以审查。3、被告人是否被送达相关法律文书。必须按照送达规定的要求进行送达，严格审查传票和人民检察院的起诉书副本是否通过国际刑事司法协助等法律规定的方式送达被告人。4、被告人犯罪的主要事实。审查被告人的主要犯罪事实是否已被查清，案件是否达到事实清楚，证据确实、充分的标准。
（三）强化庭审的实质性调查功能
缺席审判中控辩力量的对比失衡，将损害审判中立的诉讼格局，使得审判者难以做到“兼听则明”，危害到审判程序的公正性。“只有庭审能够真正发挥它的实质作用，才能在最大程度上实现司法公正同时保障人权。”[15]为贯彻以审判为中心的诉讼制度改革，防止缺席审判程序走形式和走过场，应当在缺席审判及救济程序中切实加强庭审的实质化。
在被告人不出庭的缺席庭审中，合议庭应当严格遵守间接证据定案的相关规定。在无法获得被告人口供的情况下，对于检察机关提出的证据，应当更加重视其客观性和真实性，审查证据是否客观真实，证据之间能否起到相互印证的作用，通盘考虑证明被告人有罪和罪重的证据以及证明被告人无罪和罪轻的证据。合议庭要考虑和采纳各方的主张和证据，将裁判结论直接建立在根据这些主张和证据所进行的理性推论的基础上，尽量避免冤假错案的产生。
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在被告人归案后的救济程序中，应当充分发挥证据补充的作用，贯彻直接言词原则。1、在审理过程中被告人到案，为保证审判的连续性和法官亲历性，应当由原合议庭重新审理；在判决作出后的
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