【法学与法律适用】
杨乃文当年发生了什么2021 年 1 月第 1 期 January 2021
No.1
北京警察学院学报
Journal of Beijing Police College
收稿日期：2020-09-12
作者简介：张靖雪（1993—），女，西南政法大学2019级博士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。
*本文系2019年度最高人民检察院检察理论研究一般课题“认罪认罚后被告人反悔研究”（项目编号：GJ2019C30）、2019年度重庆市研究生科研创新项目“刑事案件事实认定中的经验法则研究”（项目编号：CYB19128）、重庆市2020年教委科研创新项目“轻罪案件程序处理机制研究”（项目编号：CYB20126）的阶段性成果。
② 广义说认为证据开示制度自侦查阶段就涉及证据知悉权问题，要求自侦查阶段受委托的律师即可以通过会见权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
认罪认罚协商中被追诉人证据知悉权之完善
*
—— 以证据开示为视角
张靖雪
（西南政法大学，重庆 401120）
摘 要：对抗模式中的证据开示，侧重增强辩护人的证据先悉权，旨在实现庭审阶段控辩双方平等武装；合作模式中的证据开示，着眼保障犯罪嫌疑人的证据知悉权，注重庭审前阶段促成控辩双方合意协商。现阶段我国认罪认罚制度中的证据开示，基于“实质对抗”与“形式合作”的互斥性，呈现证据知悉权结构不对称现象，体现为控辩双方信息知悉阶段有别、知悉内容程度不同、知悉方式非交互式特点，造成协商过程中被追诉人非自愿、非明智、非真实认罪。应正视合作模式下制度内生诉求，以被追诉人自侦查阶段的信息知悉权为核心，合理扩大证据开示范围，构建有效辩护体系，确认被追诉人的知情权和认罪认罚自愿性。
关键词：认罪认罚协商；证据开示；自愿性保障；信息知悉权
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-5758（2021）01-0018-09DOI：10.16478/jki.jbjpc.20201221.002根据2019年10月“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第29条“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性”的规定，要求探索协商性司法中的证据开示制度以实现被追诉人认罪自愿性保障。目前，我国法律未明确规定刑事证据开示制度，学界对证据开示的讨论可分为狭义说 ①和广义说②，对证据开示与阅卷权关系、证据开示的具体内容以及如何实质性解决被追诉人的证据
知悉权等问题仍存在分歧。多数讨论始于审查起诉阶段辩护人行使阅卷权[1]，集中于庭前会中的开示，忽略了侦查阶段控辩双方非制度化[2]的协商程序，欠缺对被追诉人审前阶段信息知悉权的保障。司法实践中，全国所有省、自治区、直辖市都有地方性改革措施出台，但控辩双方在庭前会议之外的阶段
是否以及如何就案件信息展开交互做法参差不齐。[3]
认罪认罚制度中追诉方与被追诉方信息知悉结构性的不对称，将导致被追诉人非自愿、非明智、非真实地被迫接受协商条件，使控辩双方平等协商异化
为检方单向主导协商。为进一步保障认罪认罚制度中被追诉人协商的自愿性，应以被追诉人证据知悉权为核心，实施更早、更广泛的证据开示，使有效辩护体系实质化。
一、两种诉讼模式下的证据开示
证据开示，指基于一方当事人的请求而对与诉讼有关信息进行强制披露，包括文件或事实的披露、对笔录证言、质问书和其他形式事项予以开示，是为审判做准备的审前程序机制，同时也是控辩双方交互案件信息的主要手段之一。我国传统的对抗式刑事司法聚焦于完善辩方律师先悉权以平衡庭审阶段的诉讼对抗，采取“追诉机关案卷移送为主，被追诉方律师辩护为辅”的实体查明手段，证据开示具有追诉方单向开示特征，且主要通过庭前会议中证据展示得以开示；随着协商性司法理念展开，认罪认罚案件中的证据开示致力于在审前阶段，促进“控辩双方自愿性、明智性、真实性”的共谋合作，强调在侦查、审查起诉阶段的合意过程，保障被追诉人的案件信息知悉权。当下我国认罪认罚协商制度下的证据开示具有混合性特征，即形式上转向适用认罪认罚的协商合作模式，实质上仍然坚守职权追诉的对抗模式。
（一）对抗模式下的证据开示
我国尚未将证据开示制度纳入立法层面。学界对证据开示的理论探讨相对夯实，多数观点将普通案件审理程序中的“开示方式”局限于审查起诉阶段辩护人的阅卷权和法定告知义务，“开示时间”集中于庭前
会议阶段，“开示效用”致力于对抗制下的双方平等武装。①司法实践中，各地逐渐探索出证据开示的三种典型模式②，尽管各模式在开示时间、开示主体、开示方式上存在差异，但三者本质功能皆旨在服务审判的进行、更好地实现庭审中的控辩对抗，是对抗性司法制度的产物。
对抗模式下证据开示主要包括三方面内容。一方面，追诉方拥有案件信息调查优势 ③及相应的告知义务。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第52条规定了追诉方依法和全面收集证据，以及收集调取证据材料后依职权及时通知被追诉方行使阅卷的告知义务。另一方面，列举了被追诉方有限的案件信息知悉权和法定告知义务。《刑诉法》第40条保障律师了解案件，有权对案件所涉证据进行审查，以审查对被追诉人的指控中可能存在的疑问和不当之处，形成辩护策略。其中，辩护人阅卷范围是本案相关案卷材料，理论上包括追诉方搜集和制作的犯罪嫌疑人无罪、情节轻重的所有证据材料。第41条赋予辩护人申请调查取证权，原则上可要求调取侦查、审查起诉期间追诉方遗漏传送的对被追诉人有利的证据材料。第42条规定了辩护人应当将犯罪嫌疑人不在场、未达到刑事责任年龄、依法属于不负刑事责任的精神病人的三类证据告知办案机关的法定义务。再一方面，庭前会议中的证据开示范围和方式。根据《关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第99条、第183条、第184条，以及《刑诉法》第187条第2款规定，证据数量较多、案情较为复杂的重大疑难案件可以召开庭前会议，期间审判人员向控辩双方了解情况听取意见时，控辩双方便借此程序互相了解对方对案件证据搜集的具体情况。
是什么意思
（二）合作模式下的证据开示
根据前述《指导意见》第29条可知，我国认罪认罚案件中的证据开示制度尚属从理论到实践过度的“探索”阶段。随着我国刑事犯罪从严重化向轻刑化发展 ④，刑事司法与犯罪治理的“中国方案”也逐渐层次化与多元化。控辩双方从激烈的对抗走向
① 参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第94页。对证据开示制度的阐释具体表述为，辩护人的阅卷权与辩护人法定告知义务。沈德咏主编：《人民法院诉讼证据规定适用指南》，中国政法大学出版社2020年版，第43-50页。在证据开示章节，所涉内容包含辩护人阅卷权、辩护人法定告知义务、庭前会议内容。
红包数字代表的意思大全② 参见《证据开示的三种模式》，载搜狐网，www.sohu/a/270895428_100013185，2020年9月8日最后访问。证据开示的试点模型主要包括寿光模式、海淀模式、乐山模式。
③ 侦查机关可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人或被害人、实施勘验检查搜查、进行查封扣押查询冻结、决定通缉、适用技术侦查措施等手段全面审查待查案件事实。
④ 近年来，我国刑事制度逐渐呈现明显的轻罪治理特征。1999年至今，我国刑事犯罪总量虽然不断增加，但严重暴力犯罪案件数量逐年呈下滑趋势，轻微犯罪案件占比明显增加。根据最高法相关数据，2
018-2019年全国判处五年以上重罪率分别为24.11%和26.38%，均高于同期全部刑事案件重刑率十几个百分点，由此推算，我国2018-2019年全国全部刑事案件中重刑率为15%以下。数据来源：中华人民共和国最高法院/zixun-xiangqing-166432.html，2020年9月8日最后访问。
程度不同的合作，一种“合作性司法”理念逐渐成熟。被追诉人内心自愿认罪认罚，检察机关的刑事追诉活动呈现减缓迹象①，法院在罪刑法定原则下也愿意接纳较为轻缓的量刑建议。司法实践中的认罪认罚制度也呈现出旺盛的生命力，根据最高检2019年6月至12月的数据统计，全国在检察阶段认罪认罚从宽制度适用率从38.4%飞增到超过80%。②除了对抗模式下证据开示中的内容，合作模式下的证据开示还涉及辩护权在审前尤其是侦查阶段两个方面的运行。一方面，值班律师在认罪认罚期间仅提供形式化的法律援助。根据《刑诉法》第35条、36条，值班律师的法律援助贯穿刑事诉讼全过程，自侦查阶段即可提供相应法律帮助。在侦查阶段，值班律师主要起到补充辩护人缺失的应急作用，其无权从追诉方获取案件信息或传递案件信息给被追诉人，也无法在被追诉人讯问前或讯问后提供法律帮助，更未设置无效帮助标准与程序性制裁后果。另一方面，辩护律师在侦查阶段提供非实质性的法律帮助。辩护人原则上可通过会见权向被追诉人初步了解案情，以及向侦查机关申请被告知案件相关情况。《刑诉法》第38条规定辩护律师可向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌案件有关情况。但此时，立法释义持“在不影响侦查顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况”观点。[4]
质言之，侦查机关可借“为查明案件事实、保障侦查进程”的理由不受约束地拒绝告知辩护律师侦查期间案件情节或性质、相关侦查证据等有关情况的案件信息披露要求。第39条规定辩护人可在会见中不被监听地了解案件有关情况、提供法律咨询、向被追诉人核实有关证据。此时，辩护律师可以将其从追诉方查阅、摘抄、复制或自行调查收集的有关证据材料向被追诉人进行核实，以确定证据材料可靠性。
实践中，处于侦查阶段的大多数犯罪嫌疑人并没有委托辩护律师，即使委托了辩护律师，也没有讯问时的在场权，更没有全程录音录像可供核查。此外，现行立法尚未明文规定被追诉人享有阅卷权，实践中其主要通过追诉主体依法定职权告知③、审前阶段辩护人传达案件信息④，以及庭审阶段全面了解案卷材料的渠道而间接获悉案件信息。然而，在认罪认罚无需开庭的轻罪案件中，被追诉人可能既无法接收辩护人的信息传递，也不具备独立的证据知悉能力；在需经庭审的疑难复杂案件中，法庭证据调查程序的简化也相应缩限了被追诉人接触案件证据的幅度和范围。被追诉人仅被公安、检察机关告知诉讼权利和相关法律规定，对被指控的犯罪事实、罪名、从宽处罚建议以及适用程序是否实质合理，难以独立地作出专业性分析。
（三）证据开示的双重面孔
证据开示作为信息知悉方式之一，在不同诉讼背景下对控辩双方乃至诉讼进程将产生不同效用。以刑
事庭审程序为中心坐标，控辩双方作为圆周直径所对应的两个参考点，以庭审前包括证据开示在内的所有可增强己方诉讼对抗能力的手段为圆周半径建立模型：对抗性司法背景下的证据开示产生“离心力”效用，双方通过证据开示以充分获取对方掌握的案件信息，结合己方证据做出趋利避害的诉讼策略，此时的证据开示是增加圆周半径长度的对抗武器之一，控辩双方或将就案件疑难点陷入时间更长、程序更复杂、实体审判结果更严重的零和博弈；合作性司法背景下的证据开示具有“向心力”效用，在轻微、简易案件中，追诉方在庭审前阶段向被追诉方展示确定的有罪证据，降低被追诉人侥幸心理状态，作出理性的诉讼从宽选择，此时的证据开示是缩短圆周半径长度的协商工具之一，控辩双方分别在程序与实体的量刑减让和司法效率的提升之间到利益契合点，乃至在不断靠近庭审的审前阶段消弥争议。
对抗模式下的证据开示，旨在及时为控辩双方庭审阶段提供有效对抗信息，是国家公诉机构与被追诉人处于对立阵营，两者之间维持公正审判的一种程序正义制度，呈现一系列“狭义”的证据开示特征。首先，证据开示方式局限，对抗模式通过完善辩护人权利以实现控辩双方平等武装，实际上职权主义背景下的“平等对抗”本身就是一种理想化
① 如对一些有从轻量刑情节的犯罪嫌疑人采取暂缓起诉、对尚未达到法定证明标准的案件采取“辩诉协商”，促使被追诉人自愿认罪和积极履行赔偿义务以做出从轻量刑。
② 数据来源：检察日报newspaper.jcrb/2020/20200508/20200508_001/20200508_001_6.htm，2020年9月8日最后访问。
③ 如《刑诉法》第122条规定：讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人核对，第140条：搜查笔录应当由被搜查人签名或盖章；通过辩护人的传达，如前述第39条第4款辩护律师“核实相关证据”在某种程度上被视为“被追诉人的间接阅卷权”。
④ 如《律师办理刑事案件规范》第26条第2款规定，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被追诉人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被追诉人提供与辩护有关的文件与材料。
卖蔬菜辩护权的制度模型。侦查与检察机关之间，通常协力获取案件相关材料、通过扣押监听等法定强制手段收集案件证据、乃至通过限制人身自由的强制措施以获取有罪供述；被追诉人即使获得全方位的法律援助或律师帮助，在获取证据能力、诉讼对抗水平上与追诉机关也难以匹敌。其次，开示权主体范围狭窄。对抗模式奉行“辩护权完善”即等于“被追诉人证据知悉权保障”的逻辑，认为证据开示权利主体限于诉讼代理人与追诉机关，排除被追诉人证据知悉权。其实不然，以法律职业化为区分标准，作为“司法局内人”的辩护角与“司法局外人”的被追诉主体在刑事司法中本就追求两种“非共鸣性”的诉讼价值。①最后，开示权的对抗理论和诉讼阶段有限。如果仅将证据开示视为对抗制刑事诉讼的产物，一旦控辩
双方放弃诉讼对抗转向合作，如被追诉人出于自愿作出认罪认罚以换取司法机关从宽处理。那么此时，证据开示制度的理论是否应当有所拓展？
合作模式下的证据开示，旨在尽早为诉讼双方庭审前阶段提供有效协商信息，是控辩双方在一定程度上选择磋商，维系案件在法律可接受范围内的一种相对真实的制度，呈现一系列“广义”的开示特征。首先，证据开示方式拓宽，合作模式是建立在一种利益兼得基础上的制度需要，控辩双方在实体刑罚减让与诉讼效率提高之间逐渐形成了一种共识。对于追诉方而言，认罪认罚协商除可直接实现程序分流，提高诉讼效率价值，还可以在一定程度上消化疑难案件，降低庭审过程的不确定性；对被追诉方而言，在我国长期的未决羁押情况普遍导致刑期倒挂的背景下，大多数人愿意选择认罪获得追诉方量刑的“实报实销”以使其尽早恢复人身自由。其次，开示权利主体增加。从《指导意见》文本解读，实际上应当强调犯罪嫌疑人的证据知悉权。认罪认罚协商中的律师虽然在一定程度可以强化辩方协商对抗的能力，但出于兼具作为法律共同体局内人与逐利的理性人角度，在认罪协商中发生角冲突时，难以保障诉讼代理人将被告人诉讼利益优先化与最大化置于首位。质言之，辩护权的完善不等于被追诉人的知情权和认罪认罚的自愿性及真实性得到保障。最后，证据开示的合作理论和诉讼阶段拓展。尽早的证据开示，使有罪的刑事案件被追诉人更早认识到不利于自己的证据，合理预测可见的庭审结果，减少其因内心侥幸或盲目乐观而拒绝认罪协商，获得最优化量刑减让。在实际了解追诉方掌握的证据之后，被追诉人认识到有罪证据及对应法定刑罚规定，将会使其对任何低于这一刑期的情形都视为“从宽”利益。
二、形式合作与实质对抗之矛盾
目前，我国证据开示制度的定位仍置于职权主义背景之下，强调案件调查本质是追诉机关对案件事实真相的单向查明，非控辩双方之间的诉讼竞技。虽然认罪认罚制度相关文件预设了诉讼全阶段的权利告知义务以及律师帮助权，要求检、法在后续不同诉讼阶段审查认罚的自愿性、真实性、明智性，还设计了允许被追诉人反悔的程序转化机制。但这种有对抗基因的实体真实探明手段，与强调合作的认罪认罚协商制度之间，存在亟待解决的矛盾：控辩双方证据知悉权结构性不对等基调下，使“‘国家机关’应让被告了解其被控的罪名以及可能据以论罪科刑的法律依据[5]，保障辩方在庭审前查阅追诉方搜集的案卷材料，知悉控诉证据，了解被指控的犯罪事实，增强己方在诉讼对抗中的证据收集能力，真实且自愿做出认罪认罚决定的旨要”亟待落实。
（一）证据知悉权结构性不对等
第一，侦查阶段控辩双方知悉案件信息能力悬殊。侦查阶段信息获取尤其重要，“几乎所有证据的实质性审查，都发生在侦查阶段，对有关案件事实的认定其实已经由侦查人员完成”[6]，加之在我国侦查案卷一贯是后续诉讼阶段的审查基础，对案件终局性的定罪量刑具有关键性作用。
侦查机关的诉讼活动具有单向性、强制性和秘密性，其高度重视通过在押犯罪嫌疑人的会见交流以取得拘捕初期的讯问成果，实践中部分侦查机关以各种借口阻碍律师会见[7]，加之封闭性的侦查讯问制
度与高比率适用的审前羁押制度，侦查阶段的“协商”往往“从认罪认罚的初始阶段就破坏了自
① 参见[美]斯蒂芬诺斯•毕贝斯著、姜敏译：《刑事司法机器》，北京大学出版社2014年版。“非共鸣”性的司法诉讼价值追求：辩护人（包括值班律师）与追诉主体都是“控制刑事司法的精明且自私的局内人”，高强度的司法压力下，局内人可能认为只要最终的定罪量刑在法定范围内可以接受，便不再过度强调个案正义，因而走向合作，在相互讨价还价中消除彼此之间的差异并且达成妥协，以此实现司法效率价值；被追诉人将惩罚的判断建立报应司法直觉之上，事实上是“渴望司法正义的被排出刑事司法制度的局外人”，其更关注个案中己方利益最大化，以此追求实体公正价值。
愿性原则，损害了认罪认罚从宽程序的基础”[8]。在被追诉人委托辩护人的情形下，辩护人虽可向侦查机关了解案情，但这种证据知悉权很大程度让位于职权追诉需要，即追诉机关可依原则性的“影响侦查顺利进行”理由拒绝告知请求；没有委托辩护人情形下，值班律师在侦查阶段仅起应急帮助作用，不具备有效辩护能力；被追诉人更没有直接的信息知情权，往往本人尚未了解案件具体信息，仅在值班律师形式见证情况下签署认罪认罚具结书。
第二，控辩双方信息知悉的内容完整性相差甚远。辩方证据知悉内容的缺陷致使被追诉人无法提前了解案件证据、做出正确的诉讼策略选择。在普通案件中，间接威胁到庭审实质化目标的达成；[9]在认罪认罚案件中，直接关系到被追诉人对从宽结果的心理预期，乃至认罪的自愿性。
一方面，基于主观上的本位主义以及客观司法效率等因素制约，警方和检方在证据搜集中难免带有“命案必破”或“侦查中心主义”下的治罪倾向，并不总能客观全面地搜集被追诉人所有无罪证据，容易忽略一些潜在可能证明被追诉人无罪的证据。另一方面，辩护人主要通过阅卷权进行二次查阅、复制、摘抄，辅之自行调查案件证据。自审查起诉阶段享有的阅卷权范围限于侦查和检察机关制作和移送的材料，包括证明被追诉人是否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等。部分卷宗囿于法定理由不得查阅① 或限制查阅②；加之实践中侦查卷宗非所有证据都移送到法院庭审与判决阶段；以及检法主体很可能使用或采纳庭前证据目录以外的证据，实际上被追诉方的案件知悉范围在追诉方制作的案卷范围内进一步缩限。
水瓶座的性格第三，控辩双方证据知悉方式的非相互性。认罪认罚协商的侦查、审查起诉阶段，追诉方主要通过“告知——听取”方式传递被追诉方相关诉讼权利。根据《指导意见》第10条规定，看守所以及公检法机关“应当告知”被追诉人有权获得法律帮助；第22条、26条、27条分别规定公、检机关“应当告知”被追诉人相关权利以及“应当听取”被追诉方相关意见且记录在案的规定。“以事实为依据，以法律为准绳”为定罪量刑前提，认罪认罚案件中的“协商”决定权，本质上是追诉主体在罪刑法定范畴内做出的一种“单方决定”，并非“双方协商”。被追诉人是否接受协商，诚然可以决定诉讼的程序走向，甚至在听取权利告知的过程中可以表示异议或者产生一定程度的动态交互，但无法从根本上改变“协商”背后职权主导的司法规律。换言之，被追诉人的意见只能在法律允许的预设范围内进行协商，并不能影响认罪认罚中的
定罪和量刑，区别于实质上的“平等”磋商；本质上，被追诉方争取从宽的意见表示仅仅是检方听取后依法做出最终决定的诸多影响因素之一。
（二）被追诉人认罪认罚的自愿性受损
协商案件中，控辩双方信息知悉权不对称是检方主导协商认罪程序的逻辑起点。处于信息知悉弱势方的被追诉人在协商过程中自愿认罪认罚态度，仅是认罪协商决定的诸多参考要素之一。被追诉人的协商地位被削弱，认罪认罚自愿性被缩限，“被追诉人认罪供述由‘事实上的供述’日益转变为‘技术上的供述’，由丰满的‘细节性供述’转变为‘对于起诉事实回应式供述’，进而转变为‘单纯承认有罪的供述’，供述究竟是否真实似乎越来越不重要”[10]。
首先，被追诉人并非自愿认罪认罚。控辩双方合理的案件知悉权与交互式的协商是检方提出公允的量刑建议之必要前提。而控辩双方案件知悉内容不对称前提下，辩方无法参与协商而做出的量刑建议，控辩协商形式异化为走过场，间接否定了被追诉人的协商主体地位，更遑论其认罪自愿性保护。
其次，被追诉人亦非明智认罪认罚。在“以听取意见为基础的职权从宽模式”下[11]，被追诉方提出的案件相关建议只是检方依职权审查案件相关证据后最终做出审查决定的诸多参考因素之一。检方为促使被追诉人尽快具结案件，利用信息知悉权与起诉裁量权优势，策略性地利用过度指控给辩方造成更大压力，而被追诉人若选择不接受认罪协商，则将面对判处较重刑罚的危险。从被追诉人角度而言，“认
罚”是追求己方诉讼利益最大化的主观意愿表达，并不等于全盘接受检方基于追求诉讼效率最优化目的提出的量刑建议。此时，被追诉人在认罪协商中的合意性和明智性徒有其名。
再次，被追诉人更非真实性认罪认罚。被追诉人“虽认罪认罚但不悔罪”[12]，而是在法定减刑幅度内请求适用量刑且未否认罪责的技术性认罪认罚。此时，“被追诉人实际上在请求适用某一刑罚时，
① 如检察内卷不随案移送。
② 如阅卷权中涉及国家秘密的案卷材料需经过当局主体同意并遵守保密要求。
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