积极辩护理由
中欧法学院周蕾1001301710
一、文章主要观点
Part A Constitutional Status of the Reasonable Doubt Rule
董璇和高云翔什么时候离的婚
本文作者认为正当程序要求政府排除合理怀疑的证明所有事实，不管是犯罪要件事实和积极辩护理由的事实。而现有司法理论将所指控犯罪的构成要件和积极辩护理由进行人为地区分，不符合正当程序中包含的法制原则，而且联邦主义允许联邦政府将合理怀疑标准作为一个阻止对其行为没有违反州法律的人定罪的方法。Winship判例代表了正确的方向，合理怀疑规则目的是实施法制原则，保护个人不因自己未犯过的罪而受到谴责和惩罚，应适用于所有证明被告人刑事责任的事实。作者首先阐述了政府证明责任在区分犯罪构成和辩护事由上的司法发展，和对现有理论的积极主义者的批评。最高法院认为证明积极辩护的事实和举证责任由被告人承担。一个重要的判例是Winship案，它判定正当程序条款保护被告人不被定罪，除非排除合理怀疑地证明构成犯罪的每一事实，且认为排除合理怀疑规则提供了一个减少由于事实错误而定罪的风险的主要工具，防止不公正定罪，且符合美国法律传统。但它仍没有清楚表明宪法保障的范围。在Wilbur 中，法院将Winship判例理解为阻止一个依靠于州将承担证明挑衅行为的责任加于被告人的谋杀犯罪，而将犯罪由谋杀罪降为故意杀人。但是该判例使Winship
的适用范围更加模糊。Patterson判例不同于Wilbur，要求被告人承担证明恶意不存在，如被告人优势证据地证明极端情绪波动，可以降格。表明转移证明责任的合宪性仅在于法律形式，而不在被告人主张的道德或法律上重要性。积极主义者主张联邦法院只有在联邦法也规制的潜在的实体问题时，联邦法院才能对程序规则使用宪法审查。但是Patterson的多数观点和积极主义者都未提供主张正当程序要求排除合理怀疑地证明有罪的充分理由。在第二部分，作者提供了Winship 判定中主张的合宪理由。认为正当程序的一个重要内容是法制原则，而合理怀疑规则在实体和程序上都作为犯罪不公正犯罪的一个合法性的保障。而且它并不损害联邦主义的宪法价值，联邦主义是一个有限制的宪法原则，它和正当程序不是同样重要的，而需要权衡它们的目的和合理怀疑规则可能保护法制原则或侵犯合法州权力的程度。第十四修正案暗示州保留剥夺个人生命和自由的主要权力，要求州法院适用该规则不会增强联邦权力。对于法制原则范围，刑法根本原则支持根据立法分级决定，设定宪法上自由利益的界限。作者也认为要求量刑阶段也有合理怀疑标准的建议和最高法院加强对量刑阶段的审查的趋势一致。第三部分作者站在法制原则角度审查案例法和相关评论，认为立法将特定事实分为构成要件或辩护理由是可由立法机关改变的，依靠这种分类来分配证明责任是完全随意的，唯一可使这种分类正当化的理由是这种立法分类的宪法上的重要性。对于立法机构通过扩大无罪或减轻的成文法理由，但转移这些证明责任给被告人的妥协方法，作者认为应当拒绝，一是因为司法对立法选择没有宪法解释的合法作用空间；二是法院的做法并未明显提高最大多数人的最大利益；三是立法进步和合理怀疑标准的实际联系仍有问题。积极主义者的错误地将合理怀疑标准看作只要求政府证明被告人刑事责任的构成要件事实，他们的方法建立在任意区分上，来解释建立对辩护理由的最小正当程序标准。
Part B Constitution of Affirmitive Defense
本文先简要概括Patterson判例前的法律，然后分析Patterson判例，认为该
判例并未改变Winship中的基本原则，而是试图缩小作为犯罪构成要素的减轻和辨明无罪的事由的范围，但未能提供评价积极辩护合宪性的合理依据，由此作者提出通过一个更普遍的正当程序的分析框架而不使被告人遭受不公正，应认真考虑合理怀疑标准的适用，证明责任只有在十分例外的情形才转移到被告人。在Winship案中，法院认为合理怀疑规则减少基于事实错误定罪的风险，促进公众对刑事司法体系运作的信心，保障被告人的自由和名誉的利益。在Wilbur中，法院采用了对Winship的功能性解释，主要看辩护理由对被告人重要利益的影响。在Patterson中，法院对联邦干预州的刑事案件中的自治权很敏感，认为州不需排除合理怀疑地证明每一事实，不愿意将证明没有精神失常的责任加诸州政府。它通过文本分析方法规避了Mullaney的功能性标准，但它允许州通过对犯罪的重新定义而规避了Winship的要求。根据“大的权力自动包含小的权力”的原理，法院认为当没有特定的辩护理由的情形下惩罚一种犯罪是合宪的时，州可以给予一种较低程度的辩护理由，让被告承担辩护责任。作者认为他是不合理的，因为它的后果是以一个从未受代议制政府保证的政治制约的犯罪来惩罚个人，而且可能和宪法原则冲突，即一旦宪法选择已作出，不能程序上损害它。如将合宪性作为标准，该原理将造成由于法院不愿干涉而支持所有积极辩护，并决定任何犯罪因素都是宪法规定的。辩护理由仅是否定了州有证明责任的一个因素，不应由被告人承担证明责任。对于积极辩护理由的合宪性分析，本文提
供了另一种模式，并将它在个案中具体应用。作者认为评估积极辩护理由的合宪性的最终问题是这个事实对刑事责任是否重要到将侵犯“什么是正义、公平、公正的最深刻的含义”而定罪还有合理怀疑。作者还对几种辩护理由做了分析，一是自我防卫，认为它基于相对客观的标准，对刑事责任的概念很重要，对被告人自由也有根本影响，让州排除合理怀疑地证明正当防卫并不是一项过于繁重的负担，因此它不是一项宪法上的积极辩护。二是对挑衅和极端情绪波动，都是减轻而非排除责任的事由，挑衅应有州承担证明责任，而极端情绪波动由于是一项主观的辩护，控方难证明，最高法院要求由被告方证明。三是警察圈套，大多数意见认为可免除刑事责任，少数意见关注政府的行为，认为不应定罪。作者认为可将它作为一项积极辩护事由，让被告人承担证明责任。四是中止，因中止而无罪是一个政策决定的辩护理由，由于需要内心诚实的转变，是主观的，应有被告人证明。姜文姜武图片
Part C Insanity and Mens Rea
本文用最高法院最近在Clark案中的判决，考察法律上精神不正常和犯罪心理的含义和关系，表明限制采用精神不正常的证据来否定犯罪心理是不公正的，因此应保留一项精神不正常的辩护理由。通过介绍神经学和行为科学新发现，讨论对刑事责任可能性的挑战，认为法律上精神不正常不能通过道德或科学来定义，而人类理性能力是责任的关键。定义犯罪是一个典型的州的权力，但许多犯罪在宪法中有根据，Patterson案中法院认识到州在重新定义积极辩护和转移证明责任时有宪法限制。对此，实体主义者和程序主义者有不同看法，前者认为州不应仅通过将一个因素认定为积极辩护理由来减轻它的
证明责任，而后者认为州实际上有将传统犯罪要件事实认定为积极辩护理由的不受限的裁量权，这种决定是一种政策选择。接下来，作者讨论了精神失常和刑事责任的关系，根据行为理论，犯罪处罚的是行为，而行为是有意识的身体的动作，精神失常很少影响一个人故意行为的能力，只在极少的案件中会导致无意识而不承担刑事责任。作者认为犯罪心理是评价责任的最好的方法，因为它表明行为人在伤害或威胁其他公民时对他们权利和利益的态度。由于法律上精神不正常的控制力测试导致不受欢迎的结
果，许多州转而采用意识标准，且由被告人承担证明责任，五个州还废除了精神失常的辩护理由。犯罪行为由精神不正常引起并不意味着行为人没有自由意志或是被决定的，法律上精神失常是由于人们缺乏理性的能力或不能使行为和法律要求相符。犯罪心理问题和法律上精神不正常问题是不同的，虽然同样的证据对两者都可能有关，用精神不正常来否定所有犯罪心理不常见。然后作者分析了Clark 案，该案中法官认为M’Naghten规则不是正当程序要求的根本正义原则，精神不正常的定义在美国不同司法辖区不一致，它的标准是一个政策问题，是由州自己选择的，认为狭义的Arizona规则是合宪的。法院还允许采用处理犯罪心理问题的专家证言，用三步分析法来决定是否排除，但这种结果使法院将人为的限制规则合宪化。因此法院将犯罪心理和精神失常的区分混淆，而且对两者关系的观察不一致。作者认为该案中法院没有令人满意地解决基本的公平问题，没有给被告人一个公平的机会排除犯罪心理方面的合理怀疑。对于犯罪心理，作者认为它对刑法很重要，普通法和其他犯罪暗含的道德
谴责性要求犯罪心理，对责任的公平归咎和施以刑罚十分重要，因此不能废除。对于精神失常的辩护，作者不是十分同意该辩护的正当性，但是同意保留它的某些形式，因为它可能深植于美国传统。理性是责任的标准，理性行为能力较轻，责任较轻。但它的最大问题是它是非科学能解决的，是一个法律和道德判断，而非经验的。接下来作者讨论了一些其他选择方案，如将精神失常证据仅限于犯罪心理的形成问题；将它或仅用于量刑；做有罪但是精神不健全的判决；废除和犯罪心理相似的方法。作者对这些方法也一一反驳，认为不合理性的正当化事由最好地解释了积极的刑事心理健康法，它是深刻的辩护规范。而Slobogin教授的方法将导致不合理的后果，且存在内在不一致。最后，作者讨论了犯罪心理和法律上精神不正常两中理论的未来。行为和神经科学对传统法律和道德根基提出了挑战，但作者认为决定论和现代的责任逻辑不符，NAT也没有为我们应如何做提供指导，至少现在仍可认为意图指导或影响行为，是行为的一个潜在原因。责任根源于我们反应的情感，承担责任意味着我们相信惩罚不法者是正当的。刑法必须继续强调犯罪心理和合理性的重要性，而决定权留给普通人的常识。
辩护权
Part D Abolition of the Insanity Defense
本文基于犯罪心理的双重性，认为精神不正常是对一般犯罪心态而言的，应外在于犯罪构成要件，所以应完全废除将精神不正常作为一种内在的积极辩护。一般犯罪心态仅能通过精神不正常的积极辩护理由来否定，而犯意模式证据规则没有认识到犯罪心态的这种双重性，不正确地用内在的犯罪构成要
件代替了外在的精神不正常的辩护理由。刑事责任的法律能力是美国法学中刑事责任的先决条件，是一个深植于人们自由意志概念中的原则，应受正当程序条款的保护。首先，作者介绍了犯罪心态的历史，认为犯罪责任能力或道义可谴责性深植于美国法学中，“除非一个人的心理有罪，否则仅有行为不能定罪”。认为是人的自由意志和可选择行为的能力使他有责，犯罪心理的双重性要求行为的道义可谴责性。第二部分分析了对犯意模式的分析，表明州法院根本上误解了犯罪心理，将它仅定义为行为的故意。在对犯意模式的宪法分析中，州法院认为该模式符合宪法正当程序，认为它仍要求犯罪心理的存在，并未完全排除被告人主张的精神不正常的辩护权，而且正当程序并未要求各州有统一的精神不正常标准，而且该模式于精神病学更一致。但是无论是于第十四修正案正当程序还是第六修正案的强制程序或对质条款，宪法保证被告人有提出完整的辩护的有意义的机会。第三部分分析了最高法院Clark中的问题，虽然法院没有认识到犯罪心理双重性，但是大多数观
点承认正当程序要求精神不正常的积极辩护理由。第四部分主张犯罪心态的两种都受正当程序的宪法保护。犯罪心理概念深植于人类自由意识的概念，犯罪心理有两种——一种是“积极的”或“特定的”，是一些犯罪特别要求的；另一种是“消极的”或“一般的”，是指可谴责性，它是刑事责任的先决条件。而犯意模式理论仅将犯罪心理概念作为特定犯罪要求的精神状态，是不正确的。精神不正常的人由于没有一般精神状态下的自由意志，所以不承担责任。正当程序不允许去除犯罪心理的一个根本法律原则，缺乏刑事责任能力的，缺乏作为刑事责任前提的一般犯罪心理。否定刑事责任只能作为一个免责事由，依据一般可归责性，是外在于犯罪构成要件的。
二、相关思考
本周的话题是积极辩护理由，在看本周材料之前，我理所当然地觉得既然是辩护理由就能应由被告方提出，在控方已经证明犯罪所需构成要件形成了构成犯罪的要件下作为免责事由。显然这种观点是受我国传统犯罪四要件体系和正当化事由的这种结构的影响，看完材料后才知道没这么简单。积极辩护理由中问题也很多，如正当程序所要求的控方排除合理怀疑地证明犯罪事实是否包括所有与犯罪有关的积极事实和消极事实？区分犯罪构成要件和积极辩护理由的事实的标准是什么？能否将积极辩护理由的证明责任转移给被告人？如果能，其范围或界限是什么？由被告人承担证明责任的积极辩护理由的证明标准是什么？犯罪心理和精神不正常是什么关系是什么？不得强迫被告人自证其罪和无罪推定决定了控方承担证明被告人犯罪的责任，是美国宪法的基本要求。但是到底证明到符合犯罪构成要件就够了还是要再排除所有消极事实呢？第一篇文章作者认为后者。作者认为“立法将特定事实分为构成要件或积极辩护理由是可由立法机关改变的，依靠这种分类来分配证明责任是完全随意的，唯一可使这种分类正当化的理由是这种立法分类的宪法上的重要性。”作者否定这种区分部分可能是担心立法机关滥用权力，通过将本来属于犯罪构成要件的事实规定为积极辩护理由而降低控方的证明责任，使被告人的宪法利益处于危险中，也增加错误定罪的概率。这种担心在一定程度上是有道理的，特别是来考虑到美国联邦主义下各州在犯罪案件的定罪中享有很大权力的情形。但是完全不作区分，所有与犯罪有关的事实都由控方排除合理怀疑地证明是否实际呢？我个人觉得在一些事实上是不太实际的。如
养牛成本
精神不正常的事实有些是很难判断的，医学上的标准或许也不能达到排除怀疑，而且如要控方将辩方未曾提出的可能的辩护理由都证明清楚也十分耗时耗力。所以我比较赞同在严格适用控方排除合理怀疑规则证明犯罪事实之外，对极少数的事实由原告承担证明责任。在这些情形下，应是原告较有证明资源和优势，而且在决定作为积极辩护理由的事实时，应作谨慎的价值权衡，只有符合宪法保护被告人合法权利，且被告人有提出证明这些事实的现实的手段和机会时才能转移证明责任，而且我觉得被告人的证明标准应低于控方证明标准。我认为这并不与正当程序和禁止自证其罪相矛盾，因为被告人承担这些责任并不否认控方须排除合理怀疑地证明被告人犯罪的基本事实，被告人没有提出积极辩护理由或没有达到证明标准并不就必然承担有罪的后果，还要看控方是否达到排除合理怀疑地证明被告人确实有罪的标准。而且还需注意的是，并非所有积极辩护理由都是出罪事由，还有的只是减轻责任的事由，被告人承担积极举证责任证明一些难被控方掌握的事实也不会对被告人的权利影响太大。另外，对于作为积极辩护理由之一的精神不正常和犯罪心理的关系，后两篇文章都指出两者的区别，精神不正常只在极少的情况下会导致无意识而没有犯罪心理，但两者不存在通常的必然
qq飞车里的音乐联系，即不能用精神不正常来否定犯罪心理的存在，因此精神不正常不能在犯罪构成要件内来考虑，而更多的是对刑事责任承担而言的。刑法惩罚的是理性自由的人在自由意志下选择实施违法行为，对行为人侵害有意识地侵犯被害人的基本权利和社会这种犯罪心态进行谴责是刑法承担道德使命的表现，不论是基于理性的理论还是刑事责任能力，对精神不正常的人根据其精神受损害而影响其自由意
志的程度，决定对其减轻或免除刑事责任是刑法个别化，关注犯罪人的表现，更能实现特殊预防和一般预防的目的和刑罚的内在合理性。
反观中国，基本确立控方承担全部证明责任的分配模式，被告人只在极少数案件（如自诉案件、巨额财产来历不明罪）中才承担举证责任。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据。”第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”由此可看出证明责任首先是由提出诉讼主张的侦查人员和检察人员共同承担，犯罪嫌疑人、被告人没有证明责任。侦查人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时调查、收集无罪和罪轻的证据。犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻和免予刑事处罚的证据，是他们依法行使辩护权利，而不是义务。这种证明责任分配模式似乎是给控方承担了很重的责任，被告人权利得到很大保护，但是司法实际运行效果未必理想。虽然我国刑法条文明确规定了正当防卫、紧急避险、限制行为能力等合法辩护事由，但是由于刑事诉讼法缺乏相应的适用规则，所有排除行为的违法性和行为人刑事责任的事实都不能成为我国刑事诉讼中的证明对象，也就不存在被告人对这些阻却犯罪成立事实的证明责任。当控方证明指控犯罪事实成立时，如被告人没有积极举证，法官可能会默示抗辩事由不存在，对其诉求不予支持。没有规定被告人对积极辩护理由事实的证明责任和证明标准，可能让其实际上承担过高的证明标准，而且容易导致法院根本不
审查是否有积极抗辩事由存在。如我国刑事法中只是对精神病鉴定问题做了原则性规定，但并未建立起精神病辩护制度，使得辩方律师在提请法院进行精神病鉴定时常被拒绝，如马加爵案、邱兴华案、黄文义案，辩护方均以精神病为辩护事由加以辩护，但未得到重视。对于警察圈套，我国在案件的处理中有规定，《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》第六条提到特情介入案件处理问题，规定：“对因‘犯意引诱’实施犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案数量多大，都不应判处死刑立即执行。”《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”作为地方法院系统内部的文件，该规定并没有普遍适用效力，还存在与刑事诉讼法的协调问题。但是该规定反映了地方法院已注意到积极辩护理由的特殊性。至于哪些应作为积极辩护事由还可以讨论，总的标准应是严格限制其范围，此外，对于积极辩护事由将证明责任分配给被告人之后，应完善相关制度，如律师有效帮助、鉴定制度等等，这样才能使让被告人有实际的证明能力来保护自己的权利。吴奇隆喜欢刘诗诗