文章属性
∙【案 由】不正当竞争纠纷
∙【案 号】（2015）浙知终字第71号
∙【审理法院】浙江省高级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2015.07.17
裁判规则
经营者的行为可以视为对竞争对手商业诋毁行为的合理回应，并不存在引人误解的内容，故经营者的行为不能认定为虚假宣传。
正文
宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案双软企业认定
【案号】
一审：（2014）浙甬知初字第196号
二审：（2015）浙知终字第71号
【案情】
上诉人（原审原告）宁波畅想软件股份有限公司。
法定代表人夏建峰。
委托代理人（特别授权代理）章苏凤。
委托代理人（特别授权代理）金利华。
上诉人（原审被告）宁波中源信息科技有限公司。
法定代表人周文权。
上诉人（原审被告）宁波中晟信息科技有限公司。法定代表人周文权。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）吕甲木。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）陆锦华。
上诉人宁波畅想软件股份有限公司（以下简称畅想公司）、宁波中源信息科技有限公司（以下简称中源公司）、宁波中晟信息科技有限公司（以下简称中晟公司）因不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人畅想公司的委托代理人章苏凤、金利华，中源公司、中晟公司的共同委托代理人吕甲木、陆锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：畅想公司原名称为宁波畅想软件开发有限公司，于2001年11月成立，于2014年7月15日经核准变更名称为现名称，注册资本600万元，经营范围包括电脑软件开发、批发、零售，电脑、网络设备批发、零售、安装、维护、网页设计、计算机技术咨询、技术服务，企业管理咨询，市场营销策划，主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等，其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件。自2003年起，畅想公司将“畅想”系列外贸管理软件向国家版权局进行了多项计算机软件著作权登记，并获得相应证书。自2011年起，畅想公司将“畅想”系列外贸管理软件向宁波市经济和信息化委员会进行登记，并获得相应证书。畅想公司享有第5147164号“INTERSKY”注册商标专用权，注册有效期限自2009年3月21日至2019年3月20日，核定使用商品为第9类：计算机；已录制的计算机程序（程序）；密纹光盘（可读存储器）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件。畅想公司享有第5147163号“INTERSKY”注册商标专用权，注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，核定服务项目为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；计算机系统设计；计算机软件的安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。
2004年6月，宁波市人民政府信息化办公室向畅想公司颁发了《软件企业认定证书》，此后逐年年检；2013年10月，宁波市经济和信息化委员会又向畅想公司颁发此证书；2011年11月，宁波市科学技术局、宁波市财政局、浙江省宁波市国家税务局、浙江省宁波市地方税务局向畅想公司颁发了《高新技术企业证书》；2008年12月，中国软件网评选畅想公司为2008-2009年度中国软件行业领军企业；2009年6月，畅想公司产品获中国国际软件博览会金奖；2011年，宁波市经济和信息化委员会授予畅想公司上年度宁波市推进企业信息化优秀服务商和中介机构荣誉称号；2012年，畅想公司获宁波市企业技术创新团队称号；2009年、2012年，畅想公司的项目获宁波市江东区科学技术进步二等奖；2011年、2014年，畅想公司获得CMMI3国际认证。2014年7月，畅想公司员工在宁波市参加社会养老保险的人数为147人。
中源公司于2003年成立，中晟公司于2011年成立，两公司的法定代表人均为周文权，登记的经营范围均包括了软件的研发、销售、维护，主要从事“富通天下”系列外贸管理软件的研发、销售与服务。2005年，经国家工商行政管理总局商标局核准，中源公司注册了第3736662号“富通天下”商标，核定使用商品为第9类计算机程序等，2011年4月30日，中源公司将该商标许可给中晟公司使用，许可方式为排他许可。2011年4月30日，中源公司将
其开发并申请登记的“富通天下”系列计算机软件的经营业务授权给中晟公司运营，上述软件的著作财产权由中晟公司享有，许可方式为排他许可。2014年8月，中源公司在宁波市参加社会保险的人数为10人，中晟公司在宁波市参加社会保险的人数为148人。
畅想公司为本案进行了公证证据保全，2014年7月11日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1867号、1868号《公证书》。根据该两份《公证书》的记载，2014年7月8日，登录QQ账号及密码后，在QQ阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互助联盟、广州橙功营二营的文件中下载相关文件，包括（2014）浙甬知初字第144号案件（以下简称第144号案）的《受理案件通知书》、《民事起诉状》。中源公司、中晟公司认可上述文件为其上传，在《民事起诉状》中，中源公司、中晟公司称畅想公司在互联网上上传双方优劣对比的文章，认为该行为对其构成商业诋毁，向其提起诉讼，要求其赔偿300万元经济损失并登报致歉、消除影响。
2014年7月9日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》。根据该《公证书》的记载，2014年7月2日，在浏览器中输入www.joinf，进入中源公司和中晟公司的，该网站显示2012年8月7日发表一篇文章《从战略合作伙
伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》，文章称：“某宁波本地软件公司由于技术实力和系统框架所限，最终还是没能从根本上解决困扰华飞公司的问题”，出现“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等五大问题，在此次招标中，“富通天下”成功中标宁波华飞联合进出口有限公司（以下简称华飞公司）的ERP项目。2012年7月18日，华飞公司与中晟公司订立了《华飞公司外贸ERP系统开发合同》。2014年7月16日，华飞公司出具证明，称该公司及关联公司目前为止所用的外贸业务管理系统由畅想公司提供。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入www.1688，进入阿里巴巴网站，在页面中点击“全球速卖通”，进入页面后点击“外贸圈”，进入页面后点击“外贸论坛”，通过搜索，2014年7月9日，文章《外贸服务市场不是娱乐圈》发表于该论坛，文章左边有“富通天下”的标识和中源公司、中晟公司的的网址（www.joinf），显示该文阅读次数为104次。该文称“外贸软件行业充斥着一股烟雾瘴气的味道，利用网络的传播效应和社交商圈，罔顾事实大肆散布谩骂诋毁言论者有之；冒充客户身份发帖跟帖刷信者有之，伪装成外贸企业潜伏在里诱导他人者有之，甚至为了博眼球，制造一些所谓免费的营销事
件”；“试想一个把心思用在炒作诽谤他人的管理层，能领导出有素养、静心做事的团队吗？”文章还称“可能今天的外贸软件行业真的只有薄利，但你仍需要拒绝浮躁，更不应该玩弄朝三暮四的所谓收费模式的创新”；“我们也忠告那些被营销蛊惑的用户，既要小心免费进付费出的陷进，还要为日后导出数据留条出路，富通天下更敬告行业内软件公司，决不允许通过技术手段用户”；“即使外贸软件行业是学术圈，也应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害之马，富通天下一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严”。在该文的后面附有第144号案的《受理案件通知书》、《民事起诉状》。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1998号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入mail.qq，使用账号570×××＠qq及密码，登录该邮箱，显示金华市汉造贸易有限公司（以下简称汉造公司）林文璧向畅想公司员工的邮箱转发了中晟公司员工施永补发给其的邮件，邮件主题为“关于畅想软件”，邮件内容的上方有“富通天下”的标识和宣传语“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，邮件内容包括富通天下软件和畅想软件对比具有六大优势：“易用性，我们是唯一以客户为中心管理的外贸软件”；“后台前置型积木化平台，畅想要加字段报表怎么办？交钱，不交钱没有，报
表多少一张？700！这是客户”；“远程性能（速度快）”；“海量数据的处理技术，宁波的华飞是畅想最早的客户，老板娘每天打开畅想软件后要泡好一杯茶喝完了才会跳出界面，老板娘要换我们时，拿了10万多条数据让我们做了压力测试后，感觉速度快，才定下来换成我们的”；“无缝集成EXCEL报表模板技术”；“强大的研发团队、专业实施团队，我们的研发团队有30几个人，畅想是夏总带着3、4个徒弟写代码”；“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年而是上百家了”。
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