兰州大学学报(社会科学版) Journal of L anzhou U niv.(Social Sciences) 1999,27(4):42-49 V o l.27N o.4 1999P42-49
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谈判理论：法经济学的核心理论
魏 建
(西北大学经济管理学院，陕西西安 710069)
内容摘要：自愿合作是实现效率的最佳途径，对自愿合作阻碍因素的克服，构成了谈判理论的
经济学研究生主干。谈判理论也因此将对法律部门的经济分析统一在促进合作、实现效率的宗旨之下，成为法
经济学的核心理论。谈判理论在财产、契约、侵权法中的应用更充分地说明了这一点。
关键词：法经济学；谈判；合作；阻碍；效率
中图分类号:F019 文献标识码:A 文章编号:100022804(1999)0420042208
法经济学是近些年来在西方学术界十分活跃的一个研究领域。我国目前对法经济学已有所介绍和研究，但大多将法经济学昭示的研究方法——对法律进行经济学分析，具体运用于对我国立法、司法的行为分析中。从经济学角度为法经济学本身进行深入剖析的并不多。本文拟从经济学的角度，探讨对法律进行经济学分析的核心理论和分析方法。笔者认为，建立在效率基础上的谈判理论，构成了经济学对法律进行分析的核心理论。
一、谈判理论：合作博弈
11谈判是实现效率的最佳途径
谈判理论以传统价格理论为基础，认为自愿合作可以使一项资源从估价低的主体手中转移到估价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了合作双方的福利水平。由于在谈判过程中，谈判各方的目的都是希望达成一致，进行合作，因此，通过谈判以期进行合作的过程是一种合作博弈。在谈判过程中，双方自愿自主地对交易对象、价格、数量、方针以及风险分配等进行协商，结果或是达成一致进行合作，或是难以达成一致无法合作。在零交易成本的前提下，出现何种结果取决于合作风险值的大小和如何分配合作剩余。所谓合作的风险值即是合作各方进行合作的机会成本，也就是如果双方不进行合作所能够得到的收益。一般地在没有替代竞争者的情况下，合作的风险值就是各方的资源禀赋状况，在有替代者的情况下则是替代竞争者的出价。合作剩余则是资源由于合
作从对其评价低的地方流入到对其评价高的地方所产生的福利水平的增加。谈判理论认为合作成功也即合作的均衡解是每个参与谈判的主体获得合作剩余的一个均等份额。
Ξ收稿日期:1999205228.
作者简介：魏建(19722)，男，山东济南人，经济学博士研究生，从事产权经济学研究.
谈判的过程可以分为三个阶段:(1)确定风险值，不仅要明确各方的资源禀赋状况，还要明确交易双方的竞争情况，确定竞争出价。(2)预测合作剩余，出交易双方的评价差异，预测双方福利水平提高的可能程度。(3)分配合作剩余，在预测的基础上，明确各方获得的份额，分配合作中的风险，履行协议获得剩余。在不存在外界压力和双方谈判实力均等的情况下，当事人可以通过谈判到合作均衡解，提高资源配置效率和社会福利水平。
然而有诸多因素阻碍着自愿合作的进行，合作是有成本的。合作失败使资源难以正常流动，无法被用于最能发挥作用的地方，难以形成最佳的资源配置格局，也无法提高社会的整体福利水平。如果采取非正常的手段进行流动，如偷窃将会造成更大的效率和福利损失。所以要克服合作障碍，努力减少因合作失败带来的福利损失，建立法律以使私人协议失败造成的损害最小，成为立法的基本原则。这就是罗伯特・考特和托马斯・尤伦所谓的“规范的霍布斯定理”。
21阻碍谈判顺利进行的内部因素及其克服
那么，是哪些因素阻碍了谈判的顺利进行呢?就谈判过程来看，每一阶段都有阻碍因素出现，我们将这些因素称为内部阻碍因素。
(1)谈判风险值的确定。首先，因产权不清将使谈判各方难以确定彼此的禀赋状况，也就无法确定各方的风险值。产权不清晰：一是谈判各方的权利范围不清，无法判断权利国界；二是权利边界重叠，难以划清界限；三是权利性质不清，难以定价；四是参与人是否享有权利不明，根本无法交易。需指出的是，在这里“产权”是广义的，泛指所有权利。
如何克服产权不明的障碍呢?财产法、契约法及其他法律制度用法律将参与谈判各方的权利性质、边界等信息公开出来和固定下来，明确了各方在谈判中的权利地位及可以采取的产权处置方式，建立起可以预期的产权界定及流动框架，从而使谈判的风险值较易确定，达到消除合作障碍的目的。
其次，交易的市场结构将影响谈判风险值的确定，它主要是影响风险值的大小。我们在后面讨论垄断对合作的影响时，再深入分析。
(2)预测合作剩余。预测合作剩余，先要寻合作解。寻合作解就需要有搜寻成本，并且为获更大的剩余份额，在理性选择前提下，谈判各方会一方面只传递对己方有利的信息，一方面会提出过分的分享要求，因而出现对策成本。搜寻成本和对策成本都将使合作剩余难以准确预测。搜寻成本和对策成本都源于信息的不完全，但对策成本更源于信息不完全基础上的机会主义。
所以降低搜寻成本和对策成本，不仅要有公开信息的安排，更要有防范机会主义的制度。但针对这些成本尚没有较为成功的制度安排，信息不完全和机会主义都是难以消除的社会现象，法律只能降低它们，不可能彻底根除。财产法、契约法以及有关信息披露、禁止欺诈的制度，虽起到了一定的作用，离彻底消除却还有相当远的距离。在这一点上，实践又一次走到了制度的前面，针对信息不对称出现的信息筛选和激励传递真实信息的诸多做法，已经较有效地降低了因信息不对称造成的搜寻成本，消除对策成本的长期契约实践中也大量采用。但这些做法还远没达到制度化的水平。
(3)合作剩余的分配。分配合作剩余不仅要有各方的一致同意，更要有各方对协议的履行。这就需要对协议的履行进行监督，以确保协议得到正确、全面、真实的履行，监督成本由此生成。监督一方面是督促各方积极履行义务，另一方面是分配履约过程中出现的各种风险(主要是违约风险和意外事件风险)，通过对履约风险的分配进一步激励积极履约。监督成本从本质上也起源于对交易中的机会主义的防范，而机会主义在信息完全时将难以存在，所以监督成本同样是信息不完全的产物。它既包括获得决策信息的成本，也包括实施监督的成本。
降低监督成本的法律安排主要是契约法律制度。这里“契约”一词是广义的，包括合同关系，也包括被视为是契约关系的企业组织关系和宪政法律关系。契约法律制度主要是通过分配履约风险，树立法定的信赖信心，来降低监督成本。合同法律制度通过固定谈判各方可采取的交易方式和风险分配形式，形成有关私人协议的谈判框架。每个参与者依据此框架可以合理地预期本人及他人参与谈判和履行协议
的结果，因而降低
了未来的不确定性。企业组织法律制度则通过确认和支持“纵向一体化”，将企业契约面临的不确定性从所有参与者的身上集中到特定参与人身上，达到降低不确定性的目的。宪政制度则建立了社会的合作基础，使人们普遍有足够的信心对未来进行投资，相信与人合作会相应地产生合作剩余。
以上种种阻碍因素，都存在于谈判过程中，是交易过程中必须面对的交易成本。它们或使自愿合作难以达成，或使自愿的合作博弈走向非自愿的非合作博弈。也正是由于它们产生于谈判过程中，所以它们的克服主要是围绕着契约制度展开，对由信息不完全而产生的风险进行防范是契约法律制度的中心议题。
31阻碍谈判顺利进行的外部因素及其克服
还有一些因素产生于谈判过程之外，它们的存在使合作面临重重障碍。即使当事人有合作的意愿，由于这些因素导致的高昂交易成本，使合作根本不可能出现，或使合作剩余的分配出现不公平。我们将这些因素称为阻碍谈判的外部因素。本文前面已说明谈判理论的基础是传统的价格理论。传统价格理论是以市场完全、竞争充分为前提的，即不存在“市场失灵”。但已证明有四种因素使市场失灵，它们的存在使自愿的市场交易无法进行，合作成为泡影。
市场失灵的第一个来源是各种形式的垄断。垄断改变了交易中风险值的大小。因为在完全竞争的谈判中，交易的任何一方都有充分的选择余地，风险值在作用相反的力量的影响下会保持不变，等于各方的资源禀赋状况。而垄断打破了这一均衡格局，使垄断者的风险值因交易双方间的相互竞争而上升。风险值的上升使交易双方在完全竞争时应获得的一部分合作剩余转移给了垄断者(即消费者剩余降低)，这就减弱了自愿合作的动力，使垄断市场中的交易数量大大低于充分竞争市场中的交易数量，从而降低了效率可能达到的高度。更重要的在于垄断导致的交易强制性，破坏了谈判的自愿基础，使交易向只提高垄断者福利水平的方向发展，交易双方的福利水平提高很少或没有提高，甚至会被迫降低。因此需要借助于交易各方以外的力量来恢复平衡，政府的力量通常是被借助的主要力量。
政府针对垄断而担负的主要任务是维护和创造充分竞争的市场环境，这也是反垄断法律制度的主要目的。反垄断法律制度通过采取限制厂商间的不正当联盟、对价格进行管制及禁止各种不正当竞争行为等手段，来维护正常的市场秩序，以求用竞争代替垄断。但是，一方面政府的管制行为在促进效率的同时会损伤效率，因此政府需谨慎从事。另一方面在有些领域用竞争代替垄断是不符合效率原则的，如公用事业中的垄断可以获取规模收益。为此政府就必须在规模收益和垄断损失间出平衡点，以获取最大的社会福利。再如在知识产权领域，垄断被作为激励供给知识产权的手段，所以对垄断的作用不仅要认识到它有阻碍自愿合作的一面，还要认识到在某些领域它又有促进效率的作用。关键在于最小化效率损失的同时，努力最大化垄断带来的收益。
市场失灵的第二个来源是“外部性”的存在。所谓“外部性”是一个或更多人的自发行为未经第三者同意而强加给他们的费用或强行给他们的收益。外部收益使一部分合作剩余被他人无偿获得，降低了对自愿合作的激励。而外部成本则是强加给他人以额外成本，降低了其他主体对外部成本负担者拥有的产权的评价高度，从而降低了外部成本负担者的风险值，进而使其获得的合作剩余份额降低。因此，外部性严重地阻碍了自愿合作的进行，由外部性形成的当事人间的关系完全是一种事后的强制交易关系，根本不同于谈判形成的自愿合作关系。如何对外部性进行调整、促进自愿合作是法学和经济学面临的共同课题。
从总体上，克服外部性的途径是外部性内部化，但又根据正、负外部性的特点而有所不同。正外部性是社会进步的主要动力，科学技术、公共产品、新闻自由等都是典型的正外部性产品，对于它们需要通过平衡供给者的供给成本和社会收益，来激励供给，同时又要防止激励过度而引发过度投资。负外部性是广泛存在于社会生活中的一个事实，它或是社会进步所不得不负担的成本，或完全是对正常社会秩序的反动，因此，负外部性内部化的途径是针对前者主要是寻求其产生的收益与成本间的最佳结合点，选择交易成本最小的法律制度。在使外部社会成本内部化的同时，又不致阻碍社会的正常进步。如对环境污染的治理，既不能让污染超过环境承载能力，又不能使厂商难以负担治理成本，无法进行正常生产。这也是科斯的观点。对于后者，由于完全是社会所不需要的，内部化的主要途径就是制裁，目的即是使其制造者全部承担所引起的社会
成本，使其没有动力制造外部性。如对故意侵权的惩罚。
由于外部性形成的是强制交易关系，因此对它的克服主要是形成有利于自愿合作的良好外部环境，使每个主体都处于一个较为稳定的产权环境中，权利不受意外事件的侵扰，提高未来的确定性，从而也就降低了合作不成的风险。对外部性的克服涉及到了许多法律部门，在这一点上，法学和经济学的结合才刚刚开始，有着广阔的发展前景。
市场失灵的第三个来源是信息不完全。信息不完全可分为两种情况，一是信息不对称，二是信息不确定。信息不对称会使人们在交易时产生道德风险和逆向选择问题。拥有信息优势的一方会利用其优势地位，在机会主义的诱惑下，只传递对己方有利的信息，以扩大己方在合作剩余中的份额(即道德风险)。为防范(道德)风险，信息劣势一方会提高交易价格，提高对合作剩余的占有份额，作为信息风险的保险费用。但交易价格的上升，使交易的选择范围集中到了高风险的交易对象上。合作失败的概率因交易对象的高风险而上升，从而在社会平均水平上降低了合作剩余总量，使提高交易价格获得较多合作剩余、防范风险的初衷落空(即逆向选择)。并且交易价格的上升，也会使资源的优化配置产生扭曲。因为高风险的使用者并不一定是高效率的使用者。信息不确定则直接使合作丧失了产生基础，从根本上使合作剩余的产生面临极大的困难。
信息不完全使自愿合作如履薄冰，它不仅从外部环境上严重阻碍自愿合作，而且如前面指出的，它还
使合作中的搜寻成本、对策成本和监督成本大幅度上升。在某些情况下信息不对称可以通过自愿合作得到纠正，如卖方自愿为买方提供质量担保。但更重要的是通过法律强制信息优势一方披露信息，同时采取给予“信息租金”激励传递真实信息的措施，降低信息不对称带来的非效率和不公平。信息不确定的风险则可通过保障制度安排予以防范，如企业组织制度中将经营风险固定于投资者或经营者的做法。不过信息不完全是普遍的社会现象，广泛存在于社会中，仅靠法律的力量难以防范其所带来的风险。但毫无疑问的是从经济学角度对信息不完全进行全面深入的分析，显然有助于提高法律制度的有效性。
综上所述，我们可以将谈判理论归结为以下四个方面:(1)自愿合作是实现效率的最佳途径。(2)但实际上存在着诸多阻碍自愿合作的因素。(3)必须克服阻碍谈判进行的因素，恢复效率。(4)在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人进行自愿合作的安排为最佳。
谈判理论具体说明了合作的益处和阻碍自愿合作的交易成本的来源，为建立制度，克服阻碍、促进合作提供了理论基础，同时也提供了评价标准。谈判理论实际上揭示了在交易成本为正的世界中，如何实现效率的问题。对各种阻碍因素的克服涉及到了多方面的经济理论，克服阻碍的制度安排也涉及到了几乎所有的法律制度，谈判理论将它们都统一到降低交易成本、促进自愿合作的宗旨之下，形成了一个较为完整的理论体系，使资料散乱的对部门法律制度进行的经济学分析，有了一个统一的理论核心。谈判理论因此成为法经济学的核心理论。
二、谈判理论在具体法律制度中的应用
11财产法律制度
财产法所影响的是自愿交易的禀赋状况。谈判理论说明了对它的要求：建立稳定明晰的产权配置体系。但财产法律制度虽然经过了近千年的发展，却并未形成一套较为完整而成熟的法律体系。这大概与财产法律制度始终是社会争议的焦点有关。财产法律制度涉及的问题大致可以归纳为产权如何界定、如何保护和实施三个基本问题。产权如何实施在财产法中的地位并不重要，因为它大部分被详细地规定于其他法律制度中。在财产法律体系中重要的问题是产权如何界定和保护。对于这两个问题谈判理论都作出了回答，为零乱复杂的财产法律体系提供了一个基础，这种努力仍在继续中。
产权界定的首要问题是说明产权界定的重要意义。罗伯特・考特和托马斯・尤伦运用谈判理论通过一个思想实验说明了这个问题，它表明产权界定的最大意义在于有效配置资源，减少资源的浪费。
在产权如何界定问题上，法经济学家们尽管没有彻底解决这一问题，但也做了初步的回答。自愿合作是
促进效率的最佳方式，因此要克服阻碍自愿合作的障碍，降低交易成本。科斯指出能使交易成本最小的产权界定制度是最佳的产权界定制度。波斯纳又进一步指出，为使交易成本最小，须将产权赋予最
珍视它的主体。如果产权界定出现偏差，没有正确赋予，科斯认为，应允许当事人就产权的转让进行谈判，使产权通过流动改变不合理的界定状态，也即产权结构的变迁也应以促进资源使用效率的提高为目标。
产权的保护同样以促进当事人之间的自愿合作为目标，法经济学关心的问题是用何种方法才能达到有效保护产权的目的。谈判理论为保护方法的选择提供了依据。法律为产权提供了两种保护方法：一种是赔偿，即对侵权行为造成的损害进行赔偿。另一种是禁令，即发布命令禁止损害行为的发生。这两种保护措施的区别是：赔偿是向后看的，它是对业已造成的损失进行补救。而禁令是向前看的，它阻止侵权者将来再给他人造成损失。两种方法各有利弊，赔偿在保障受害人效用水平得以恢复的同时，有“有钱可以为所欲为”的嫌疑。而禁令则在有效保护受害人的同时，对侵权人可能过于严格，使其已经进行的投资全部归于无效。因此，产权保护面临的根本问题是寻求这样一种产权保护措施，它既可以引导争端双方获得有效的解决方案，将侵权导致的损害降到最小，又能够有效地预防将来对产权的侵害。并且更重要的是由此建立起一个产权流动机制，使随时间的变化等出现的产权界定偏差得到纠正。
法经济学对此做了初步回答。它将侵权划分为公害和私害，指出在公害中，由于涉及的人数较多，侵权人和受害人之间存在着巨大的谈判成本，难以形成有效的合作。特别是受害人一方由于地理分布分散和“搭便车”等因素的影响，更难以达成共识，进行集体行动。因此要克服公害带来的高昂交易成本，
就须采取赔偿的方法，由法院通过进行“假想的市场分析”，拟定谈判成本为零、合作达成时的谈判价格(即合作均衡解)，然后把该价格作为侵权人赔偿受害人损失的货币额，强制支付，以恢复效率。在私害中，由于涉及的人数较少，当事人就损害进行谈判。谈判的结果往往是一方自愿购买另一方从法院禁令中获得的权利，由此促进效率结果的出现。
权利是法律大厦的基础。本节虽然将产权的保护、界定等内容归于财产法律制度名下，但实际上得出的结论具有普遍适用性。尽管法经济学家们的努力尚不令人满意，但它至少表明产权明晰有助于确定谈判各方的风险值。在产权的界定和保护上，谈判理论不仅说明了界定与保护的原则，更重要的是它还说明了界定和保护产权的根本目的，在于建立一个稳定的产权分配框架和行使产权的制度框架，形成了促进自愿合作的良好产权环境。
21合同法律制度
权利的界定只是确定了谈判的前提条件，谈判的达成尚需一个稳定的制度环境。在这个环境中，当事人可以合理预期合作剩余，减少合作风险。合同法律制度即提供了这样一个制度环境。
合同从接触到达成一致签订合同，再到执行合同是一个非共时的过程。在这个过程中存在着许多导致合同预期目标不能达成的风险，其中最主要的就是机会主义和意外事件。前面所述之搜寻成本、对策成本和监督成本都可看作是为防范机会主义而付出的成本。合同法的核心即是如何消除或降低这些成
本，以预防风险。它有两大基本内容：一是什么样的承诺才形成合同，二是如何对违约风险进行预防和补救。整个合同法律制度可以被看作是全体社会成员同意的格式合同，它规定了(至少被认为是有效率的)合同的成立、履行、违约等须具备的法定条件，形成了一个降低谈判及履约过程中的搜寻成本、对策成本和监督成本及意外事件的制度环境。
合同如何有效成立是合同法的首要问题。谈判理论为合同成立的传统要件提供了新的解释，其根本出发点是排除签约中的风险。首先，与理性人的标准一样，有资格参与谈判的须是理性的主体，不能判断和表述偏好的主体不能成为谈判主体，由此形成的合同也得不到法律的承认(如未成年人和精神病患者签订的合同)，从而将一部分签约风险排除出去。
其次，就合同的内容而言，谈判理论认为对风险进行了有效分配的合同，才是真正有效的合同，因为风险的分配过程就是克服阻碍的过程。Calabresi认为当事人在谈判寻合作解的过程中，应当充分了解各种可能出现的风险，并相应地将之分配给能以最小成本防范和承担风险的一方当事人。这其中既包括对对方当事
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