梁华仁 张先中防
止权力怠用与乱用之对策
在我国实行依法治国，走向法治的进程中，要实现法治的实质价值追求——保
障权利，不可不认真地看待权力。从我国宪法和相关法律来看，我国公民权利的种类并不少，救济公民权利的法律途径也达到相当程度的完备，但任何纸面的宣言要得到落实，都有待权力机器的有效运作。本文仅就有些地方的权力怠用和权力乱用的成因、对策略论如下：一、权力怠用：对公民权利的消极侵犯无论历史状况如何，现代文明各国均奉行人民主权原则，因此，从理论上来说，现代国家的权力来自于人民的授权。人民授权是权力合法性的依据，权力行使的正当性在于为人民谋福利。国家权力之于公民权利保障的首要意义在于防止、制裁侵犯公民权利的行为。现代社会的公民不可能退回
到所谓的“自然状态”的非法自我保护状况，而是诉求国
家尤其是司法权力来维护自己的权利。因为现今的国家已不再是十八世纪“有限政府”理论中的“守夜人”。现代经济和社会的发展在本质上需要国家权力的积极介入。由于技术进步等因素的影响，现代市场经济无论在规模还是复杂性上，都较之于古典自由主义者所处时代要大。国家的职能已不仅限于税收、警察，而是扩大到对市场的干预和积极参与。当市场中出现垄断、不正当竞争、外部不经济等问题时，就
需要运用权力。缺乏国家权力的有效运用，公民权利极易受到侵犯。因为任何公民个人都不可能强大到足以对抗一个生产伪劣产品、公害和含不公正条款的定型合同的企业或其联盟的程度。凡此种种，皆须寻求国家权力的帮助。
众所周知，任何权利的实现都离不开物质条件。可是，当我们强调权利永远不能超出社会的经济结构这一点，并试图以此来平息人们的权利要求时，却忘记了国家的责任与义务。在公民权利对国家权力的依存关系上，国家既负有消极地不作为的义务，如不干涉公民的各项自由权利，又负有积极作为的义务，如公民受义务教育的权利等受益权。对公民的受益权，国家必须积极地履行物质帮助的义务，把自己组织起来，把自己的资源组织起来，以保证那些别无满足途径的公民的基本需要。正如我国宪法所规定的，国家要提高劳动生产
率和积极效益，发展社会生产力，逐步改善人民的物质
和文化生活、发展教育、文化等事业。
可见，公民权利的保障必须寻求国家权力的帮助，前者对后者有一种依存关系。如果权力怠用，就会成为对公民权利的一种消极侵害。有的地方所谓“告状难”，就是这一现象的一种反映。如何圆满解决权力怠用，关系到公民权利的保障，也关系到法治建设的成败。
二、权力乱用：一种积极的侵害
权力是权利保障的手段。但是，权力“总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向……和一种特殊诱惑。权力总倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段”。权力运用的价值取向是维护公民权利，但却往往反过来成为公民权利的侵害者，这是因为：第一，尽管在理论上人民是权力的所有者，但在权力运行的实践中，权力的行使者却是一个个具体的人。人并非都是圣贤，他不可避免地会受到或轻微或严重的个人私利的影响。个人的逐利动机往往会使权力行使者的行为偏离或违背权力所有者的愿望。第二，现代国家职能，尤其是经济职能的扩大，使国家积极干预、甚至积极参与(通过国有企业)市场活动。这使得国家往往以公共利益需要维护的名义来限制公民的权利。这突出地表现在经济领域中的行政垄断上。这样，国家既是裁判者，又是当事人，很容易产生限制一方而偏袒另一方的情况。
权力的异化表现为权力乱用，即权力滥用和越权行为。权力滥用即权力主体以积极作为的方式在法定权力界限范围内滥用权力，越权行为即权力主体超越法定权限范围行使权力。这两种行为都是对公民权利的积极侵害。因为，权力是将一个人的意志强加于他人行为之上的能力，其乱用的效果必然是使一部分人屈服于另一个人或一部分人。
在谈到权力乱用时，必须涉及到权力的自由裁量问题。自由裁量权无论是在行政还是司法领域都不可避免地存在。就行政自由裁量权而言，由于行政的本质是服务或授益，因此，对有关人民生活福利的事，应予以充分关注，即其行使的目的在于积极兴利。而司法活动本质在于裁判与衡平，即在对立的
利益中寻求正义的结合点。因此，自由裁量权的行使不能偏离其目的，否则就会导致专制和司法擅断，侵犯公民的自由权利。
三、规范权力：权利获得保障的要求
大思想家罗素在谈及警察干涉暴力犯罪时，指出“它们是在增加大家的自由和幸福，只有极少数穷凶极恶分子除外”。但警察的存在也带来了危险:“警察本身亦能变成，或至少能建立某种专制统治”,“还有一种危险，就是警察也许会被当权者用来阻止或妨碍那些赞成合理改革的运动”。权力就是这样使人们陷入两难境地。出路何在?唯有规范权力。
我们认为，法治的核心在于规范权力。因为手执权柄者较之公民个人对法的破坏更大。更易逃避法律制裁。因此，首要的是改变权与法的关系的陈旧观念。那
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论抵押权登记的效力
怠白云飞 田韶华
一、抵押权登记的效力及其立法选择
公示原则为物权法上一项重要原则，它要求物权的变动与存在必须以一定形式公开表现出来并被公众所知悉，以维护交易过程中的安全。抵押权是效力强大的物权，它的设定使抵押物增加了负担，也使抵押人在抵押物上的权利受到了限制，但抵押制度以不转移标的物的占有为主要特征，这使得抵押权的设定缺乏为外部所知的表征，因此常常会导致当事人特别是抵押权人与第三人之间的矛盾冲突，解决这个问题的对策即建立抵押权的公示方法，是把抵押权的设立与存在用一定的形式表现出来，给第三人提供一个知悉抵押权设定的机会和标志，以免使第三人遭到不测之损害。传统民法认为，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为占有，所以对于不动产抵押，大多数国家均规定其公示方法为登记，但对于动产抵押，由于其标的物为动产，其本质特征是不转移动产的占有，这使得动产抵押权因欠缺公示表征，使第三人无从知悉抵押权的设定，解决这一问题的最佳选择即将不动产的公示方法适用于动产抵押。由于各国对公示公信原则的理解不同，在抵押权登记的效力上采取了不同的组合方式，形成了三种不同的立法例：第一，赋予抵押权登记以形成对抗力和公信力。例如,《德国民法典》规定，如抵押权误被注销，则第三人取得无负担的所有权或取得前于该抵押权顺序的抵押权。第二，仅赋予抵押权登记以对抗第三人的效力而否认其公信力。以法国和日本为代表，在该模式下，抵押权自抵押合同成立时生效，登记作为对抗要件仅具有公示的效果而无公信力，与实质不符合
的登记，应为无效。第三，抵押物为动产和不动产分别予以规定。对于不动产抵押权登记赋予其形成对抗力和公信力，而对于动产抵押权则仅赋予其对抗力。
二、我国抵押权登记的效力及其立法完善(一)关于不动产抵押权登记的形成力问题。根据《担保法》第41条的规定，我国不动产抵押权登记乃抵押权成立的必要要件，可见赋予了其形成力，对此规定学者多有异议，认为赋予其对抗力比较适宜，但笔者认为，登记对抗力有其一定的优点，它可以将公示性与维护交易便捷融为一体，并使当事人可根据实际情况决定是否登记，极大地尊重了当事人的意愿，但该主义使得物权变动时间与公示完成时间不同步，从而造成法律效果的冲突，产生当事人之间的内部关系与对第三人之间的外部关系不一致的现象，登记的可信度较低。而赋予登记以形成力最大的益处在于物权变动时间易于确定，且易为外界所知，不仅使法律关系明确化、客观化，也使当事人的物权变动关系与第三者的法律关种认为“在法治中，权力始终是一种不可缺少的东西，是法律背后的力量”的观念是违背法治原则的。法治即为法律主治，也就是在确立法律的至上地位。如果权力与法律分立，成为法律背后的力量，岂不是权大于法，法律的至上性又如何确立呢?因此,“将国家描绘为‘法律背后的权力’是不正确的，因为它暗示着有两个分立的本体的存在，而实际上只有一个，即法律秩序”。在法与国家权力的关系问题上，我们不妨认为“国家权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力，也就是实在法的实效。”而“法律实效的意思是人们实际上就象根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。”所谓“徒法不足以自行”、“法无强制力”的论调，实际上隐含着法律与权力的二元论，这是不利于法治的。
以法律规范权力，只是一般的原则，它还须一些具体的制度设计。我们认为，这可从内部和外部两个方面来解决。从权力自身来看，需要三种制度：一是权力构成制度，即什么样的主体享有什么样的权力。它涉及到权力的主体资格、权力的分配与划分、权力的内容与界限。尤其是中央与地方、各部门之间的权力划分要明确。我国久治不愈的“三乱”(乱摊派、乱收费、乱)现象，实际上是各权力主体违反了权力构成制度，非法
地剥夺公民的财产所有权。二是权力运行制度，即要解决权力运行的程序问题，规范权力运行过程。三是责任制度，也就是权力主体要对权力怠用和乱用负责。这具体可分为国家对公民的赔偿责任和国家对行使权力的个人的追惩制度两部分。我们认为，这后一责任更加重要。因为只实行国家的赔偿责任，无关权力实际行使者的痛痒，不利于唤起他们的责任感。对个人的追惩，最低要实行离职制度，即违法后调离原岗位降职使用，而不能异地平调甚至升迁。这可使公民放心行使权利。
从外部来看，须建立两种制度。一是保障制度，以利于权力行使机关的相互独立和制约。在现有的制度大背景下，国家和地方财政在实质上应由权力机关掌握，以免行政控制司法。二是监督制度。这当然包括宪法监督和司法审查，但更重要的是公民监督，即对当选官员的罢免，对不良立法的抵制和复决权。我们认为，只有真正落实公民享有的宪法规定的监督权利，才能抵制权力行使者滥用权力侵犯公民的正当权益。而目前我国公民大众仍需继续增强维护自身权益的意识，同侵犯自身合法权益的权力行使者依法进行抗争，保障宪法赋予公民的权利的彻底实现。
(作者梁华仁 中国政法大学教授
张先中 硕士研究生)
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