摘要：近年来，继商标抢注、域名抢注等乱象出现，商标侵权领域又出现了App应用软件商标与他人在先注册的商标相同或近似而被告侵权的现象。因此，对于App标志是否构成对他人注册商标的侵权之重要一环——App标志是否构成商标性使用，具有讨论的现实必要，因此本文将结合相关具体案例，对App标志是否构成商标性使用进行分析。
关键词：App；商标性使用；商标侵权
一、问题的提出
App是英文Application的简称，即应用的意思，泛指智能手机的第三方应用程序，也类似于平时我们电脑上的应用软件。同时，依照《类似商品和服务区分表》，APP 属于“可下载的手机应用软件(c090142)”，为第9类0901分组的商品类别。而随着现代商业的发展，传统行业也不再局限于实体经营，纷纷利用APP应用软件扩展业务，所以App应用软件不再局限于仅具有商品这一单一的属性，因此在企业旨在利用App应用软件向消费者提供服务的时候，该App应用软件的属性就会产生模糊，就此也易产生分歧，一些知名的企业都因其开发App标志与他人在先注册的第9类商标相同或近似被告侵权，如厦门灵感方舟信息科技有限公司开发的西柚经期助手应用软件被康讯睿思公司起诉侵犯其拥有的“西柚”第9类商标权，如北京绿时光网络科技有限公司诉北京新氧科技有限公司开发的新氧应用软件侵犯其拥有的“新氧”第9类商标权。而在司法实务中，关于以拥有第9类注册商标的权利人向法院起诉他人开发的Appapp store下载不了软件
标志与其在先注册商标相同或近似的商标侵权案件是否构成商标侵权是有争议的。其中判定是否构成侵权的重要一环是该App标志是否构成商标性使用。面对相关争议，App标志是否侵犯第9类商标专用权？App标志之使用是否构成商标性使用？据此，展开以下讨论：
二、商标性使用之概述
在广义上，商标使用包括两种，第一种是商标性使用，第二种是非商标性使用。据《商标法》关于商标的使用的规定，大致可以归纳为三个基本点：第一，必须在商业活动中使用；第二，使用目的是为了标志商品或服务的来源；第三，使用后能使相关消费者区分不同商品或服务来源的提供者。实质上，上述规定为实为“商标性使用”，且我国商标法领域通说亦认为被诉标志需为“商标性使用”，方有构成商标侵权的前提。商标性使用行为的判断标准需要在商业行为的基础上进一步确定是否发挥“识别商品来源的作用”。①典型的非商标性使用如商标的描述性使用，一般可以理解为为了描述自己的商品或服务而进行的文字意义上的描述性使用，如商品或服务的功能和用途等，在法律实务中也有相对确定的判断标准。②在App标志属于非商标意义上的使用时，即使该App标志已经被他人注册了商标，但是只要使用情况是善意的、合理的，那么商标权利人就无权禁止他人使用。并且一旦构成非商标性使用，便直接排除了商标侵权的可能。商标性使用与非商标性使用表面上具有相似性，均在一定程度上使用到他人注册商标，而两者最主要的差别在于，在使用的时候该商标有没有起到区分商品或服务来源的作用，而只有在起到区分商品或服务来源作用也即构成商标性使用才可一步判断是否构成商标侵
权。
三、App标志是否构成商标性使用
关于App标志是否构成对他人在先注册的第9类商标的侵权，关键争议在于该App标志是否为商标之行使，并且相关消费者是否会产生混淆，为重要之判断基准。故此，判断App标志中使用他人已注册商标是否构成商标性使用，关键在于该App标志是否能够发挥识别商品或服务来源的作用。在实务中，一般以App标志具备显著性与否作为判断其是否构成商标性使用的重要依据。
(一)描述性使用之App标志一般不构成商标性使用
一般而言，一个直接描述应用软件功能、用途、适用体等基本信息的App标志显然不具备商标所应有的显著性，由于难以区分商品来源的功能，所以一般属于描述性使用，不会构成商标性使用，不受商标专用权的规制。例如名为“天气预报”的App标志在应用市场也存在很多。具体如新浪“拍客”商标权纠纷案，是海淀区法院2015年的典型案例之一。原告李叶飞等于2007年获得第9类“拍客”商标专用权，从2012年底起，被告北京新浪互联网信息服务有限公司在其运营的新浪网、新浪微博上推出拍客客户端等程序小软件，这些软件可以直接在新浪网、新浪微博上点击下载，遂李叶飞等起诉新浪公司侵害其商标专用权。
对此，法官认为虽然李叶飞等在申请注册时“拍客”一词可能具有显著性，但在该商标注册较长的一段时间内，伴随人们对该词的大量广泛使用，“拍客”一词逐渐成为泛指一类互联网应用人、应用用途的词汇，并为公众所熟知，而新浪公司将“拍客”一词使用在其开发的一款App软件上，此时该词语并未发挥标志和区分其服务来源的作用，新浪公司在App上使用“拍客”一词，其旨在让消费者知悉该款应用软件的用途，实为对“拍客”一词符号本意的使用，不属于商标性使用，属于描述性的使用“拍客”一词。最终法官认为新浪公司不构成商标侵
移动互联网App标志的商标性使用问题探析陈楚玲广东财经大学
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经济与法
权，因其使用“拍客”一词的行为并不会造成相关消费者 混淆。
需注意的是，描述性使用也有例外，即使是描述性的App 标志若通过使用后获得显著性也有可能构成商标性使用。可见，对于缺乏显著性的App 标志，如果权利人能够举证证明其广泛使用已经使得该App 标志具有了可识别性，那么对于该App 标志的使用也有可能构成商标性 使用。
(二)可识别商品或服务来源之App 标志构成商标性使用
可识别商品或服务来源的App 标志一般会构成商标性使用，最直观的判断方式是消费者看到一个App 标志时，可立即知悉该App 背后的提供者，或者透过该App 可获悉其提供的商品或服务。商标的功能在于向消费者传达有关商品或服务的信息，进而实现促进交易的目的，所以只要能够在厂商和消费者之间传递商品或服务信息，并为消费者区别厂商提供识别作用的，则这种对商标的使用就属于商标性使用。③App 标志作为一款App 的最主要识别部分，是消费者识别一款App 软件的最直观方式和首要途径，因此具有显著性的App 标志显然可以识别商品或服务的来源，构成商标性使用。
关于如何判断App 标志是否具有显著性，其实无异于判断一个标志是否具备显著性以构成商标。App 的名称和图形作为一种商业标志，具有区分同类性质的App 的功能，通过不同的标志，便于消费者识
别和下载使用。④当用户看到名为“腾讯会议”“爱奇艺视频”等App 时，会自然将相关App 与特定的商品或服务提供来源相联系，显然具有显著性无疑，但是这往往限于较为知名的商品或服务提供商开发的App ，用户之所以一看到该App 标志就可识别其来源是因为其在这之前通过各种渠道已经对该标志有事先的了解。 在实践上更普遍的是，该App 标志既不具有识别性，也不是对功能、用途进行描述性使用，在这种情况下应结合App 的其他信息进行具体分析。若看到一个App 标志时，无法从其商标辨识其用途，更无法识别其来源时，需要结合其他信息要素来进行进一步的识别。例如，名为“阳光”的App ，在苹果手机的App Store 上搜索“阳光”，会发现以“阳光”作为App 标志的应用软件有很多，大致有20个，此时单从该标志无法识别该
简介、开发者信息、评论等后，可以得知名为“阳光”的App 有的为提供医疗咨询服务、有的为提供网约车服务、有的为提供体育服务等等，各属不同的提供者。因此，在判断App 标志是否具有显著性时，需要结合该App 除标志外的其他信息要素进行判断，进而认定是否属于商标性 使用。
四、结语
App 作为新事物，关于其侵权形式也较新颖。故此在实务中，关于App 标志是否构成商标性使用仍有诸多争议，目前仍未形成统一的认定标准。因标志自身的特点、消费者对标志含义的认知、法官的理解以及商标权人的使用情况都对App 标志是否构成商标性使用的认定具有一定影响。但有一点可以明
确，App 标志能够、但不必然在任何情况下都能发挥识别商品或服务来源的作用，继而构成商标性使用。App 标志是否构成商标性使用作为其是否构成商标侵权的前提，具有非常重要的意义，故有必要对此问题予以关注和重视。■注释：
① 刘维，论商标使用在商标侵权判定中的独立地位，上海财经大学学报，2018(01)，第2页。
② 详见北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知第26条规定，构成描述性正当使用应当具备以下要件：(1)使用处于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。③ 李旭颖，移动互联网环境下APP 标志的商标侵权问题-兼评“为为网”诉苹果侵犯商标权案，天津法学，2017(01)，第2页。
④ 王莲峰，论移动互联网App 标志的属性及商标侵权，上海财经大学学报， 2016(01)，第3页。
参考文献：
[1]孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].北京：中国法制出版社,2012.[2]何怀文.“商标性使用”的法律效力[J].浙江大学学报：人文社会科学版,2014(2).
[3]姚鹤徽，商标侵权构成中“商标使用”地位之反思与重构[J].华东政法大学学报,2019(5).作者简介：陈楚玲(1995—)，女，汉族，广东广州人，研究生，主要从事民商法研究。