摘要：对于我国遗嘱形式的完善，学界在能否承认共同遗嘱问题上观点对立，还有学者提出在现行《继承法》规定的五种形式以外再增加秘密遗嘱形式。但通过对中日两国遗嘱实务进行实证分析可以看出，应当明文否定共同遗嘱等自设形式，同时秘密遗嘱不符合我国国情，而在规定了秘密遗嘱的日本，该形式已经受到学者废除的呼吁，因其实质是自书遗嘱。因此，在对遗嘱形式要件予以完善时，应当维持现行的五种形式，但需细化五种遗嘱形式的要件，以便于司法确认立遗嘱人的真意，实现立遗嘱人的终意。
关键词：遗嘱形式要件；公证遗嘱；共同遗嘱；秘密遗嘱
中图分类号：DF524 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0087-09
由testatio mentis一词而来的遗嘱，作为一个处理身后财产归属的单方民事意思表示，遗嘱具有死后生效的特点，但对于其是否为立遗嘱人的真实意思，各国法律都通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认，以达到尊重死者终意的目的。我国现行《继承法》规定了遗嘱的五种形式，但除此之外的形式是否有效、是否应当增加其他形式，是学界较为关心的问题。在我国民法典的立法建议中，学者们亦提出了各自的立法建议，笔者拟从中日比较法的角度，结合中日审判实务，论述我国形式要件的认定及完善，以期为今后继承法的修改尽绵薄之力。
一、遗嘱形式要件的认定
我国现行《继承法》第17条规定了五种形式的遗嘱，相比而言，日本法将遗嘱分为普通方式的三种和特别方式的四种，共计七种。普通方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、秘密遗嘱，是继受了法国法；特别方式的遗嘱包括危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种，而危急时遗嘱包括死亡危急时遗嘱和海难时遗嘱；隔绝地遗嘱包括传染病隔离时遗嘱和在船时遗嘱。①特别方式的遗嘱是受到瑞士和西班牙法律的影响。但日本民法自1898年实施以来近120年，上述海难时遗嘱和隔绝地遗嘱几乎没有得到利用，可以说在上述遗嘱形式中，公证遗
嘱和自书遗嘱是最为人们熟知、利用频率最高的。在日本，公证遗嘱由1999年的57710件增加到2008年的76436件，增加了1.32倍。自书遗嘱的检定数量由2000年的10251件增加到2009年的13962件，增加了1.36倍。而秘密遗嘱和危急时遗嘱的利用则一年只有数十件。②
由此可见，中日在遗嘱形式上共同的有公证遗嘱、自书遗嘱和口头遗嘱三种形式。鉴于日本的秘密遗嘱既可以是自书的也可以是代书的，可认为代书遗嘱也是日本法上规定的遗嘱形式之一；但录音遗嘱则不为日本法所认可，笔者认为，这和日本民法立法时间（1898年制定，1947年修改了继承编）较早有关，而2009年5月修订的《韩国民法典》第1067条则规定了录音遗嘱，“录音遗嘱，由遗嘱人口述口头遗嘱目的、姓名及年月日，并由见证人口述遗嘱的正确性及其姓名”。③对此，笔者拟从比较法的角度探讨公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱等要件的认定。
（一）公证遗嘱的要件
我国仅在《继承法》第17条第一款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”，无任何相关要件的规定，直到2000年3月1日司法部部长办公会议才通过颁布了公证遗嘱细则，
于同年7月1日施行。根据该公证遗嘱细则的规定，出具公证遗嘱的程序要件为：1.两名公证员，特殊情况下一名公证员，一名见证员，④实务中该见证员多为公证处工作人员； 2.单独询问遗嘱人；⑤3.制作、宣读谈话笔录（第12条）。对于年老体弱、危重伤病人、聋哑盲人、间歇性精神病患者、者，还应当录音或者录像（第16条）。但我国对遗嘱能力的要求为完全行为能力，该条中规定的者是不符合出具公证遗嘱的条件的，而间歇性精神病患者如果没有医生在场鉴定订立遗嘱时的精神状态，仅仅录音或录像是无法知道其精神状态的。
日本有关公证遗嘱的要件是在日本民法第969条明文规定的，公证遗嘱要求由见证人两名见证，制作顺序为：由立遗嘱人口述；公证员记录，宣读给立遗嘱人和见证人听；遗嘱人和见证人确认无误后各自签名盖章，但是，在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名；最后，公证员注明形式合法后签名盖章。可见公证遗嘱的制作程序为上述重要的四个环节。仅从规定看，日本的公证遗嘱与我国之不同点在于除公证员以外，还要求两名见证人，而公证员只须一名。但重要的区别在于司法实践对公证遗嘱的审查。
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