第1期2021年2月
政怯据型
Zheng Fa Lun Cong
No.l
Feb.10,2021
［文章编号］1002—6274（2021）01—058—12
李洪祥
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
【内容摘要】关于夫妻共同债务构成的法理基础，现有法律、司法解释的规定基本存在两个范畴：一个是物权法财产共同共有理论，并试图把婚姻家庭内部行为与外部行为区别开来，提出夫妻共同财产包括积极财产和消极财产（消极财产即夫妻共同债务），该理论的核心是“财产共有则债务共担”。另一个是“
法律行为理论”，其影响夫妻共同债务构成最主要的是夫妻双方有否共同意思问题，存在共同意思时举债行为为夫妻共同行为，应当共同承担责任；不存在共同意思时举债行为为一方个人行为，后果应当由行为人个人承担。同时，为了补充其可能在婚姻家庭领域夫妻债务规则可能出现的不足，当这种行为带来的利益用于夫妻共同生活、共同生产经营时，也应当构成夫妻共同债务。“法律行为理论”已经成为夫妻共同债务构成的法理基础，而且《民法典》夫妻共同债务的规定明显表现出“法律行为理论”的特征。在夫妻共同债务构成上，两种理论比较,“法律行为理论”明显优于财产共同共有理论。
【关键词】夫妻共同债务构成研究方法法理基础物权法理论法律行为理论
【中图分类号］DF51【文献标识码】A
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一、《民法典》前夫妻共同债务规则的法理基础和缺陷
（一）《民法典》前夫妻共同债务规则的法理基础
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）前,《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第41条、《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下
简称《婚姻法解释（二）》）等都对夫妻共同债务认定、推定有规定，《婚姻法解释（二）》第24条确立的推定规则与《婚姻法》第41条认定规则，尽管同时并存，但适用《婚姻法》第41条成为了特例，而适用《婚姻法解释（二）》第24条却成为了常态，《婚姻法解释（二）》专门针对夫妻债务认定区分了夫妻共同债务与个人债务，但其将夫妻共同债务与婚姻存续期间密切相连，只要在婚姻关系存续期间的举债即为共同债务，究其原因在于我国的法定夫妻财产制为夫妻共同财产制，债权人只要不知道夫妻对财产另行约定，财产共同共有则债务共担。以夫妻财产制决定夫妻共同•H F--H--♦--+---h--H11+-1--+•债务性质导致夫妻举债方配偶在不知情的情况下背上了巨额债务的案件时有发生，因此这种规则一直以来备受诟病。《民法典》之前采取财产共同共有理论解释夫妻共同债务问题，主要可以从以下两个方面观察：一个是《婚姻法解释（二）》第24条的规定及其司法适用；第二个是近年一些学者的研究观点。
1.的司法解释符合财产共同共有理论
《婚姻法解释（二）》第24条规则，其依据来源恐怕就是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）①财产共同共有的规定。由民事审判第一庭编著的《婚姻法司法解释（二）的理解与适用》中指出：“根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益等归夫妻共同所有，同样，夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务也应当按夫妻共同债务处理o，，［1］P216一方面强化了夫妻共同财产制
下夫妻财产共有和债务共担的规则，同时把积极财产和消极财产强制的绑在一
*基金项目：本文系教育部社会科学研究规划基金一般项目“夫妻共同债务制度研究"（16YJA820009）的阶段性成果。
作者简介：李洪祥（I960-），男，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，研究方向为民法学、婚姻家庭法学、继承法学。
第1期李洪祥:《民法典》夫妻共同债务构成法理基础论59
起，使夫妻共同财产中包括了夫妻共同债务，从而完成了夫妻共同债务被套入共同共有范畴内解决的体系构建。这与民法学规划教材通说是一致的，该教材不仅明确了共同共有的概念，还指出共同共有的内外部关系，以及连带债权和连带债务［2^78.279。的司法解释正是按照这个逻辑，最终完成了《婚姻法解释（二）》第24条构建的：离婚前，夫妻是共同债务的主体，应当以共同财产清偿债务；夫妻关系解除后，对夫妻关系存续期间所负的共同债务，双方均负有清偿全部债务的责任，当一方清偿全部债务后，双方之间即发生内部之债。⑶吆
2.学者以财产共同共有为基础构建夫妻共同债务规则
我国立法采取婚后所得共同制，为了能够直接适用《物权法》解决夫妻共同债务问题，一些学者将夫
妻共同债务解释为夫妻共同财产中的消极财产，试图使其与积极财产一道可以运用共同共有规则解决夫妻债务问题。
《婚姻法解释（二）》第24条规定所确立的“夫妻共同债务规则”即是基于夫妻财产共同共有制度的“财产共有，债务共担”的理念。⑷夫妻共同财产包括积极财产与消极财产，双方应当承担连带的清偿责任。⑸基于日常生活需要，在日常家事代理权的范围内产生的共同财产包括积极财产和消极财产，其中消极财产就对应夫妻共同债务。⑻虽然积极财产和消极财产同属夫妻财产关系的主要内容，所以也是夫妻共同债务规则的组成部分。〔7］也有学者在解释夫妻共同债务问题时，一方面主张法律行为的存在，另一方面又用共同共有理论解释夫妻共同债务。首先表现在将表见代理用于解释夫妻共同债务问题上。在当事人没有约定的情况下，夫妻间当然适用共同财产制。对于此类财产之下的夫妻而言，双方的身份关系决定其对外产生“外表授权”，形成表见代理权，对夫妻一方所谓之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同之意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由抗辩。闾这种观点同样为《婚姻法解释（二）》第24条的推定规则提供了立法依据。其次，在对日常家事代理权的定义上也体现了这种观点，日常家事代理权是指夫妻一方因家庭日常生活事务而与第三人交往时所为的法律行为，视为夫妻共同意思表示并由配偶承担连带责任的制度。⑼可见，日常家事代理权既认可法律行为论，又体现着《物权法》的共同共有理论中的责任分配制度。把财产共同共有理论与法律行为理论混和在一起。
（二）《民法典》前夫妻共同债务规则的缺陷和修正
《婚姻法解释（二）》出台前，司法审判以《婚姻法》第41的“夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的依据，但当时的司法审判对于何为“夫妻共同生活”的判断比较狭隘，并且将证明举债用于共同生活的责任归于债权人，导致了债权人难以追债甚至出现举债夫妻恶意串通逃避债务的问题。《婚姻法解释（二）》第24条立足于财产共同共有之“夫妻财产共有、债务共担”的理念，为了解决当时社会中广泛存在的“假离婚，真逃债”的现象，设立了夫妻共同债务推定制度，将证明债权人与债务人之间约定为个人债务的举证责任分配给夫妻中的举债方配偶，如果无法举证或所举证据不能达到相应的证明标准，则应承担相应的不利后果，即其应与债务人共同承担举债责任。可以说以财产共同共有理论解决《婚姻法》在夫妻共同债务方面的诸多缺位，有创设性的意义，通过将夫妻共同债务解释为“消极财产”的方式将其纳入到《物权法》“财产”概念中来，进而运用财产共同共有理论构建夫妻共同债务立法路径。共同共有理论在婚姻法领域内主张“夫妻财产共有债务共担”，符合夫妻一体化或者团体理念，是在既有体系下以较为成熟的法律规范解决新问题的一种解释方法。从《婚姻法解释（二）》第24条实施现状来看，通过将举证责任分配给夫妻中的举债方配偶的方式，保护了债权人的利益。在财产共同共有范围内构建夫妻共同债务制度与《婚姻法解释（二）》第24条在立法理念上一脉相承，一旦立法在预防夫妻通谋转移财产，最大限度保护债权人利益，维护交易安全方面起到了其他制度无法替代的作用。
但是以财产共同共有理论为基础存在着不可忽视的与社会生活规律相违背与法律规范矛盾的缺陷。
1.违反基本生活事实
主张在《物权法》共同共有理论范围内解决夫妻共同债务问题的观点引申了夫妻共同财产的概念，将夫妻共同财产分为积极财产和消极财产。这类观点一方面值得褒扬，为了弥补《婚姻法》对夫妻共同债务方面规定的不足，提出尽量在财产共同共有范围内
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解决夫妻共同债务的问题。主要参照财产“共同共有”的相关规定。另一方面，夫妻共同债务与财产共同共有相关规定存在着水土不服的情况，其中最明显的是，将夫妻共同财产的概念解释为既包括积极财产又包括消极财产（债务）的观点就与《物权法》对财产的基本概念相矛盾，这种解释违背了民众的基本认知。《物权法》中的共同共有财产仅指是积极财产，债务不是共同共有财产的一部分。
把夫妻关系解释为是一个团体、一个整体、一个统一体，是一体的，缺乏现实基础。从夫妻法律地位上观察，都具有独立人格，是独立的个体，都享有自己独立从事法律行为的权利和自由，他人无权干涉；从现实生活观察也是如此，不仅在对外交往上、夫妻之间也有经济往来。婚姻关系是在夫妻两个无关联的主体之间形成了一种新的法律关系，但并非夫妻共同形成一个新的主体，夫妻无论是生活还是工作抑或抚养子女、赡养老人，都是通过个人行为作出的，并非夫妻团体人格，只是夫妻形成的特殊人身关系可以产生特殊的代理，使得一人行为有夫妻团体行为外观，但不等同于夫妻、家庭具有团
体人格。所以，不区分具体情况，直接推定夫妻一方的行为是另一方的意思或者共同的意思，依据显然是不充分的。
2.违反《物权法》基本规则
以财产共同共有为基础那么夫妻共同债务的清偿责任将只有连带责任一种途径，并且是以全部夫妻共同财产为责任财产，这就将夫妻共同债务性质简单等同于连带之债。在《物权法》范畴内解决夫妻共同债务的这一设想在实践中遇到许多问题。其中最重要的一个问题在于没有认清夫妻共同债务的性质，直接将其责任财产范围划定为共同共有的财产，进而与连带之债相混淆。司法解释把婚姻法共同偿还解释为连带清偿。《婚姻法解释（二）》直接将“共同偿还”与“连带之债”等同。可见，司法解释误以为夫妻共同债务和夫妻连带债务是同一概念。“法律对于夫妻共同债务承担方式的规定中使用’连带清偿’的表述方式，一定程度的混淆了概念间的区别o，，t，0]对于上述矛盾，一些学者试图通过将夫妻共同债务解释为夫妻共同财产中消极财产，将《物权法》“共同共有”的规定引入《婚姻法》来解决夫妻共同债务问题。根据《物权法》财产共同共有承担连带责任，按份共有承担按份责任，进而将共同偿还等同于连带责任。值得注意的是，引入共同共有后，夫妻对于共同债务要承担连带责任，债权人有权要求婚姻中任何一方承担全部清偿责任。这对于婚姻关系存续期间以夫或妻一方名义举债的举债方配偶是不公平的，同时与《婚姻法》第41条的规定相矛盾。
为解决上述问题,《婚姻法解释（一）》第17条规定实际上是日常家事代理权雏形的规定，夫妻双方可以基于日常家事代理权处分共同财产，且无需对方同意，但该处分权利以家庭日常生活需要为边界。也被一些学者解读为表见代理制度的体现。②对于夫妻之外的第三人而言，夫妻身份决定对外产生“外表授权”，形成表见代理权，所以夫妻一方的行为后果，夫妻他方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。川）日常家事代理权与表见代理是一人举债夫妻共同担责的法律依据和法理基础」⑵对于婚姻关系存续期间一人举债的情况，如果在家庭日常生活需要范围内，根据日常家事代理权认定为夫妻共同债务，对于超过家庭日常生活需要范围的部分，一旦符合表见代理的要求，也应当认定为夫妻共同债务。这种表见代理的规定应属于法律行为理论的范畴，在财产共同共有理论不能解决夫妻共同债务问题时，转而寻求法律行为理论来对夫妻共同债务规则进行补充，但此时法律行为理论仅作为填补财产共同共有理论漏洞的工具，并没有形成整体逻辑，夫妻共同债务制度也没有以其为基础。对于超出家庭日常生活需要范围所负债务，表见代理所推导出来的结果应当是由债权人负责举证举债时债务人具备有权代理表象，而不是上述观点中的直接推定为夫妻共同债务。:⑴《民法典》之前的立法没有规定夫妻双方关于个人财产有相互代理权，也没有规定夫妻一方应该以个人财产为对方的债务承担连带责任。《婚姻法解释（二）》第24条确定的推定规则实质上有可能造成个人财产作为他方以自己名义发生债务的担保，这种夫妻消极财产的分配在缺乏法律明确授权的情况下，合法性存疑。⑺
3.违反诉讼程序法基本法理
由于司法实践中常常将《婚姻法》第41条规定的共同偿还与连带责任相混淆，在相关的诉讼程序法中也出现了混乱。按照财产共同共有的原理，共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对共有财产的份额。⑵陳8所以从诉讼程序法角度来看，涉及到夫妻共同偿还的案
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件，应当以夫妻双方作为必要共同被告，债权人不能仅起诉举债方或者其配偶。对于追偿问题，若夫妻以共同财产清偿债务，则双方之间并无追偿问题；若在超过共同财产以外清偿，根据“共同偿还”这一用语，双方之间是否具有追偿权尚不明确。即使夫妻可以向对方追偿，这种债权实际实现及执行是很难的。〔⑷但对于连带责任而言，债权人对起诉对象有权进行自由选择，原告仅起诉了多个债务人中之一的，该债务人对其他债务人有追偿权，不区分是否涉及到共同财产问题。共同之债为单数债，各当事人对外以一个整体形式存在，体现在诉讼程序上就是属于不可分之诉，须以所有当事人作为共同被告；而连带之债为复数之债，各债务人彼此独立，相互间基于共同的目的而被连带，对外展现的依然是数个独立的个体。MP356D609可见，在程序法角度来看，共同偿还并不能完全等同于连带清偿，在物权法领域内解决夫妻共同债务问题的尝试存在着程序法缺失问题。
从举证规则来看，推定规则违背了民事诉讼的一般举证规则，给夫妻举债方配偶安排了过重的举证责
任和过高的证明标准，从而剥夺了其反驳机会。于是，举债人与债权人恶意串通损害婚姻中举债方配偶权益的情形时有发生，法院只能依据《婚姻法解释（二）》第24条推定规则推定为夫妻共同债务，使“被负债一方”在毫不知情的情况下背上沉重债务的情况。”］一些法院为避免此类案件不公平审理，不再根据推定规则分配举证责任，这种做法保证了案件审理的相对公平，但加重了法官的审判风险，还容易引发同案不同判的争议。同时，同一个案件审理先后、有无债权人参与诉讼，审判结果可能截然相反」⑷
4.违反婚姻法立法本意
不仅《婚姻法解释（二）》第24条与《婚姻法》第41条存在冲突，其第25.26条也不相适应。《婚姻法》第41条规定认定夫妻共同债务的前提是用于夫妻共同生活，而《婚姻法解释（二）》第24条对这一条件却只字未提，其明确规定以婚姻存续期间作为推定夫妻共同债务的条件，这意味着推定规则有扭曲《婚姻法》第41条之嫌。还有一些法官在判决书中虽然写明根据《婚姻法》第41条做岀判决，但判决的实际内容却是依据司法解释的推定规则做出的。叶名怡教授在对4418份认定为共同债务的判决进行分析后发现，有4384份径自以“债务发生在婚内”这一典型的推定规则之标准作为判决理由，占比高达99.23%。从司法实践看，《婚姻法解释（二）》第24条基本上已经架空《婚姻法》第41条规定。”）
夏吟兰教授指出“这一针对夫妻一方以个人名义所欠债务的规定，实质上是以推定夫妻共同债务为原则，以推定个人债务为例外。利益分享推定制违反了《婚姻法》确立的目的推定规则，以日常家事代理权作为基本法理，没有《婚姻法》的依据。”㈤夏吟兰教授认为《婚姻法解释（二）》第24条脱离了《婚姻法》的同时，又主张在《物权法》范围内解决夫妻共同债务问题。“夫妻婚后所得共同共有，是我国法定的夫妻财产制。在当事人没有约定的情况下，夫妻间当然适用共同财产制。夫妻共同财产包括积极财产与消极财产，双方应当承担连带的清偿责任。”⑸而不容忽视的是,《婚姻法解释（二）》第24条正是取材于《物权法》财产共同共有和夫妻间存在表见代理权的法律规定，在《物权法》财产共同共有领域内解决夫妻债务问题的构想很难不最终走向推定规则。
5.不符合风险控制基本原理
《婚姻法解释（二）》第24条的推定规则在全面周到保护债权人利益、维护交易安全的同时，赌债等非法债务和恶意串通债务更可能被纳入到夫妻共同债务中来，也加大了婚姻和婚姻财产风险。现代社会中家庭对外经济交往密切，个人的经济独立性也显著增强，夫妻一方无法对配偶所有的举债情况了如指掌，也并非所有的举债都会用于家庭生活，或者间接使得家庭受益。但根据推定规则，举债方配偶在不能证明例外情形时，要同举债方一起承担连带清偿责任，这对很多情形下蒙在鼓里的举债方配偶而言意味着极大不公平，也将其置于极大的婚姻风险之中。
《婚姻法解释（二）》第24条使得夫妻共同债务的确认变得易于操作，但同时也使夫妻共同债务在立法上呈现出绝对化和片面化的倾向，加重了人们的恐婚心理，与《婚姻法》《民法典》立法目的相悖。《婚姻法解释（二）》第24条立足于《物权法》财产共有和夫妻间存在表见代理，与《物权法》设想一脉相承。学界提出的废除《婚姻法解释（二）》第24条，却依然试图在《物权法》范围内解决夫妻共同债务问题的许多设想依据都显得不充分。这种情况下，无疑债权人是最具有管控债权风险的人。自己的钱借不借他人、借给谁、什么时候借，以及借出去能否收回都是债权人
62政法论丛2021年夫妻共同财产
能够控制的。所以债权人的注意义务是必须要充分考虑的，否则利益就会失衡。
在财产共同共有理论指导下夫妻共同债务制度出现不可忽视“被负债”现象后，一些主张在财产共同共有范围内解决夫妻共同债务制度的学者进一步提出了“时间论”秋'内外有别论”以对此设想进行完善。二者立足于婚姻关系存续期间夫妻双方财产共同共有理论，功能在于对“债务共担”理念进行限定，使夫妻共同债务的范围不至过于宽泛，对婚姻内举债方配偶的利益进行一定的保护。“时间论”认为，判断债务是否构成夫妻共同债务应当以举债时间为节点，举债发生在结婚前或者离婚后，则为举债方单方债务；发生在婚姻关系存续期间，则为夫妻共同债务。“内外有别论”的现实基础在于《婚姻法》第41条主张夫妻共同债务以“共同生活”为基础和《婚姻法解释（二）》第24条的推定规则之间的矛盾。实践中一
些法官为了调和立法与司法解释之间的矛盾便于审判工作，总结出了夫妻关系内外适用法律依据有别的方法。夫妻内部债务纠纷适用《婚姻法》第41条，涉及到第三方或者债权人起诉举债方及举债方配偶的，适用《婚姻法解释（二）》第24条。③虽然“内外有别论”说理依据存在明显不足，但不可否认法官在法律冲突情况下发挥的审判智慧。这种修正在一定程度上都是通过限制财产共同共有理论的影响范围来限缩共同债务范围的，虽然有一定效果但是都不是在解决“被负债”现象产生的根源问题。
二、《民法典》夫妻共同债务规则的法理基础和制度设计
（一）《民法典》夫妻共同债务规则法理基础的改变
2018年《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《法释2018第2号》）对夫妻债务问题做出了新的规定。该规定内容被2020年颁布的《民法典》所吸收，夫妻共同债务构成规则的三种认定标准来看，其理论基础没有采取财产共同共有的理论，而是采取了法律行为理论，《民法典》关于夫妻共同债务制度的规定具有进步意义。
与主张在《物权法》领域解决夫妻共同债务制度的立法路径的立场不同，依据法律行为理论构建夫妻共同债务制度立法规则，夫妻共同债务制度是建立在夫妻双方法律行为基础上的，并以夫妻债务的来源为根据，将夫妻与第三人之间的行为分为个体行为和共同行为。从法律行为理论观察，夫妻的共同举债行为构成夫妻共同债务，夫或妻的单方举债行为为个人债务。这种理论为《民法典》所采用，《
民法典》以夫妻共同意思表示、“家庭日常生活需要”范围内或者用于共同生活、共同生产经营构成夫妻共同债务，反之没有夫妻共同意思表示、家庭日常生活需要范围以外、没有用于夫妻共同生活、共同生产经营活动的为夫妻个人债务。《民法典》关于夫妻共同债务认定和推定规则的规定较之《婚姻法》和相关司法解释显得逻辑清晰、明确。
1.《民法典》确认法律行为理论立法路径
《民法典》认可了《法释2018第2号》中夫妻共同债务认定标准，充分体现出法律行为的理论，包括夫妻合意形成的债务、日常家事代理权形成的债务，以及用于家庭共同生活、共同生产经营形成的债务都属于夫妻共同债务。法律行为解释的目标最初被认为是探求当事人的原意，但是如果表意人原意任何情况下都被视为在法律上有决定性意义，那么就不存在意思表达与理解的偏差了，故法律行为解释不能仅探寻表意人原意或以表意人原意为准，还要以一种客观的方式解释当事人的意思表示，进行意义的查明。意思表示并非仅是知觉判断的对象，也是一种推论的对象，我们所要探求法律行为理论中的共同意思并非仅是具有明显特征意义的共债共签，还有被法律视为具有决定性意义的共同意思，这种共同意思就不仅局限于夫妻共同债务认定的标准之一的共债共签，而是可以包含《民法典》夫妻共同债务认定标准的法律上有决定意义的经过诠释的共同意思表示。这种解释也将意思表示的可归责性体现出来了，共同意思的解释不仅要明白何种表示归于共同意思，更要看该夫妻对于共同债务的表示在法律上是否有意义，是否真的表示一种效力意义。夫妻共同债务中一般意义上夫妻共债共签、代
理是夫妻共同意思表示，而用于共同生活共同生产经营的债务正是一种意义的查明，根据交易习惯、诚实信用原则等债务显然为夫妻双方所知、所用、共享债务利益，此时即使与表意人想法相冲突，该种行为上、用途上的表示仍然在法律上具有重要意义，所以法律行为理论下，并非只有共债共签一种标
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