交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗ
Ｎｏ．４（２０１９）
论正当防卫中不法侵害
现实性和紧迫性之判断
———于海明案刑法教义学的分析
张开骏
目次
  一、于海明案的法律处理与刑法争论  （一）于海明案情和法律处理
  （二）于海明案的定性分歧
于正  （三）于海明案的争论焦点二、正当防卫中不法侵害现实存在的判断  （一）不法侵害现实存在的判断方法  （二）于海明案中的不法侵害三、正当防卫中不法侵害正在进行的判断  （一）不法侵害已经开始
  （二）不法侵害尚未结束的判断方法  （三）于海明案中不法侵害结束的认定四、特殊防卫与一般防卫的转化问题
  （一）特殊防卫与一般防卫转化的情形与条件
  （二）于海明案中特殊防卫向一般防卫转化的可能性
五、当前正当防卫理论和实务的余思
摘要　正当防卫中不法侵害现实性的判断，至少要从三个方面予以说明，即判断资料（或判断内容）、判断时间和判断主体。不法侵害是否存在，既不能机械地从事后唯结果论，也不能简单地以行为时防卫人或一般人的主观认识论，而是由司法人员根据事后查明的全部客观事实，来判断不法侵害人在行为时是否有现实可能造成不法侵害。不法侵害是否结束，要从案发当场的时空条件下，客观上不法侵害人是否已丧失侵害能力，以及主观上不法侵害人是否已放弃侵害意愿这两方面去判断。对于已经开始的不法侵害，在案发当场，只要客观上不法侵害人具有侵害能力，主观上没有放弃侵害意思，则应认为不法侵害仍在进行，而没有结束。特殊防卫与一般防卫的起因条件不同，因而在案情发生变化时，存在特殊防卫与一般防卫转化的问题。在于海明案中，刘海龙推搡、踢打于海明的行为是一般侵害；击打于海明的行为属于特殊侵害（严重危及人身安全的暴力犯罪），类型是“行凶”；刘海龙被刺砍而受伤倒地，然后站起来作短暂对峙，属于特殊侵害的继续；跑向宝马车时，只存在一般
侵害；绕过车尾以后，不法侵害才结束。于海明刺砍刘海龙致死，成立特殊防卫；刘海龙向车方向跑时，于海明的追砍行为只具备一般防卫的成立条件，所幸未造成过当结果。
关键词　正当防卫　不法侵害　现实性　紧迫性　行凶
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上海大学法学院副教授、法学博士。本文受上海市浦江人才计划资助项目（项目编号：１８ＰＪＣ０４９）的资助。
我国《刑法》第２０条规定了正当防卫，其中第１款规定的是一般正当防卫，又称为一般防卫。第２款规定的是应当负刑事责任的防卫过当；第３款规定的是特殊正当防卫，又称为特殊防卫、无限防卫、无过当防卫。〔１〕２０１８年“８·２７”于海明致刘海龙死亡案（以下简称“于海明案”）备受社会各界瞩目，引发了关于刑法中正当防卫的大讨论。尽管本案已由国家公权力机关定谳结案，但是，该案所反映的不法侵害的现实性（即现实存在）和紧迫性（即正在进行）等正当防卫前提状况的判断，并未定纷止争。我国刑法理论关于正当防卫起因条件的不法侵害，分析重点是不法范围、对无责任侵害的防卫、对不作为的防卫、假想防卫等，而疏忽了对其现实性判断方法的探讨。关于不法侵害正在进行，理论上已深入探其内涵并列举了具体情形，然而缺乏一般层面上侵害紧迫性判断的规则描述。另外，是否存在特殊防卫向一般防卫转化的问题，理论和实务界鲜有讨论。以上诸问题值得进一步探
究，而围绕典型个案进行教义学分析，无疑具有重要的理论价值和实践意义。本文梳理于海明案的争论观点，评析官方通报的认定理由，结合相关的正当防卫热点案件，重点研讨正当防卫中不法侵害的现实性和紧迫性等问题，最后对正当防卫理论和实务现状作适当延伸思考。
一、于海明案的法律处理与刑法争论
（一）于海明案情和法律处理２０１８年８月２７日２１时３０分许，江苏省昆山市震川路、顺帆路的路口。刘海龙（男，３６岁）驾驶宝马轿车（经检测，血液酒精含量８７ｍｇ／１００ｍｌ），向右强行闯入非机动车道，与同向正常骑自行车的于海明（男，４１岁）险些碰擦。宝马车上的男青年刘强强先下车与于海明发生争执，经同乘女性劝解返回轿车时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘海龙仍持续追打，后返回轿车取出一把（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长５９厘米，其中刀身长４３厘米、宽５厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明的颈部、腰部、腿部。击打过程中甩脱，双方均去争抢。于海明抢到，捅刺刘海龙的腹部、臀部（捅刺２刀），砍击右胸、左肩、左肘（砍击３刀），刺砍过程持续７秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍２刀，均未砍中，其中１刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有７厘米长刀痕）。刘海龙向宝马车的东北侧方向逃跑，倒在３０余米处的绿化带内。于海明追击至路边花丛后返回轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。昆山市公安局接到报警后赶到现场处置，于海明将手机和交给处警民警（于海明称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。民警会同１２０急
救人员将刘海龙和于海明送医救治。刘海龙抢救无效，于一个多小时后死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在７秒时间内，刘海龙连续被刺砍５刀。其中，第１刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂，其余４刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共５处开放性创口及３处骨折，死因为失血性休克。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤１处，左胸季肋部条形挫伤１处。８月２７日晚，公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查。９月１日，昆山市公安局发布《警方通报》，依据《刑法》第２０条第３款认定于海明的行为属于正当防卫，
不负刑事责任，决定撤销本案。·
２７１·交大法学　２０１９年第４期
〔１〕在解释论上，一种观点认为第２０条第２款是对防卫限度的规定，第３款是对防卫限度的进一步补充，属于注意规定。有学者在此理解的基础上，进一步提出正当防卫只有一种情形（第１款），不存在一般防卫和特殊防卫之分。参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向》，载《法律科学》２０１８年第３期；张明楷：《正当防卫与防卫过当的司法认定》，载《法律适用》２０１８年第２０期。
认定理由是：（１）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”；（２）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程；（３）于海明的行为出于防卫目的。同日，“江苏检察在线”发布昆山市人民检察院的通
报《为什么认定于海明的行为属于正当防卫？江苏检察机关做出详解》（以下简称《检察详解》），对本案处理结论及其理由表明了与警方立场一致的观点。１２月１９日，最高人民检察院发布第１２批指导性案例，其中包括“于海明正当防卫案”（检例第４７号，下文以此代称。“检例第＃号”为最高人民检察院指导性案例的编号格式），肯定本案成立特殊防卫。（二）于海明案的定性分歧本案发生后迅即引爆社会舆论，在刑法上如何定性，观点纷至提出。主流观点是特殊防卫，也有无责的防卫过当、应负刑事责任的防卫过当等观点。〔２〕１．特殊防卫。持该观点的人士众多，涵盖了学者、司法人员、律师和民众。例如车浩教授、周详教授、柏浪涛副教授等。理由如下：（１）本案存在严重危及人身安全的“行凶”暴力犯罪。车浩教授认为，侵害人实施拳脚攻击后又使用凶器，即使是用刀面“击打”也有随时转为“捅刺”“砍杀”的可能性，这种侵害行为明显可以被评价为“行凶”，符合无限防卫关于侵害强度的条件，因而杀死侵害人的防卫结果，为刑法所允许。〔３〕柏浪涛副教授认为，“判断不法侵害仍在持续还是已经终结，不应仅考虑已然事实，还应考虑未然事实（可能的不法侵害，除非侵害者倒地彻底失去反抗能力）；不应从事后判断（例如事后证明纹身男在逃跑时已经受到重伤，失去侵害能力），而应从行为时判断（考察当时的紧急情况）；不应从理性的一般人的角度（或上帝视角）判断不法侵害是否终结，而应从情景中的行为人的角度判断不法侵害是否终结（行为人在当时紧急情形中认为对方有可能继续实施不法侵害，这种看法只要有合理根据就应予以认可）。基于以上考虑，昆山案中，在纹身男倒地不起之前，其可能的不法侵害仍然存在。白衣男的防卫时间条件是符合的，白衣男不构成事后防卫，因此属于特殊防卫（无限防卫），不是防卫过当”。〔４〕（２）刘海龙
被刀捅后跑向宝马车，不法侵害没有结束。周详教授提出：“除非有确凿的证据与充分事实表明，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者明确表示放弃继续侵害，否则，都要认定不法侵害人还在继续侵害的过程中，哪怕他暂时处于弱势状态。”因此，于海明一直追砍，不让刘海龙成功逆袭，直到其倒地再也跑不动，失去继续打架的能力，才是有效制止不法侵害的防卫。〔５〕车浩教授认为不法侵害有没有结束，要把握三点综合判断：侵害人是否已经脱离“当场”；侵害人是否丧失侵害能力，是否存在再度反攻的可能性；侵害人是否放弃侵害意图。于海明的反击是极短时间内在现场完成的，不存在侵害人已经脱离现场的问题。刘海龙被刺两刀后，并未表现出已经陷入完全丧失反击和侵害能力的状态，而是迅速爬起来，不能认为不法侵害已经结束。于海明追砍的两刀，面对的是一个在当时一般人都难以确定是否已丧失侵害能力的侵害人。对
·３７１·张开骏：论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断
〔２〕〔３〕〔４〕〔５〕有人认为，刘海龙是黑社会，不杀死他，必遭报复，因此，杀死刘海龙没有过当。这种观点脱逸法规范思维，完全没有说服力。且不说《警方通报》否定了刘海龙涉黑，即使他涉黑，也不能说，凡是遭到黑社会成员的不法侵害，防卫人杀死对方都不过当。是否防卫过当，应考察不法侵害人是否实施了特殊侵害，在一般侵害的场合，只能在行为当时，对防卫人与不法侵害人的法益进行权衡，而不能脱离案发当场，从不法侵害人的身份特征，从案件事后防卫人有没有可能被报复，去寻求判断依据。参见车浩：《昆山启示录：正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略》，载“中国
法律评论”，２０１８年９月２日。“柏浪涛的刑法观”微博账号（ｈｔｔｐｓ：／／ｍ．ｗｅｉｂｏ．ｃｎ／２５２３１８５１９７／４２７８６６３５２３０１０２７０，最后访问时间２０１８０８３０）。参见周详：《没动手打过架的，莫空谈正当防卫》，载“法学学术前沿”，２０１８年８月３１日。
此，应当认定不法侵害没有结束。最后两刀即使砍中，也属于正当防卫。车浩教授认为，关于不法侵害的判断，不能基于事后的全能视角，而要基于事中的一般人视角。“一般人”是指处在案发现场面对突发侵害的一般人———“一个具有社会平均程度的理智、情感和经验的人”，而不是平时处在正常社会秩序中的一般人。〔６〕２．无责的防卫过当。持该观点的学者有钱叶六教授、京都大学在读博士生姚培培等。姚培培博士主张无责的假想无限防卫论。分析如下：正当防卫成立与否的判断是有关违法性的判断，应保持其客观性。是否属于严重危及人身安全的行凶，应当进行客观判断，而不应当委诸社会一般人。本案难以将刘海龙的行为评价为“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，于海明的防卫行为不构成无限防卫。一体评价考虑了客观上行为时空的紧密性、行为人行为意思的一贯性和行为人责任减少状态的事实，并且能够妥善解决死亡结果的归属问题。应当将于海明的捅刀和行为认定为一个防卫过当的行为。于海明误认为自己正在实施无限防卫，此为“假想无限防卫”。属于事实认识错误，阻却犯罪故意。当时处于紧张对立情况下，于海明的判断能力降低，产生认识错误在所难免，因此过失也被阻却，从而无罪。〔７〕３．应负刑事责任的防卫过当。即主张行为人成立
故意犯罪或过失犯罪。持该观点的学者有冯军教授等。冯军教授倾向于本案成立防卫过当的过失致人死亡罪。分析如下：应该从主客观统一上，综合判断刘海龙的攻击行为，是否严重危及于海明的人身安全。由于刘海龙已经死亡，只能综合客观情况，推定攻击行为是否属于“行凶”。从客观情况来看，刘海龙有机会用侵害于海明的重要部位，但是仅击打了他的颈部、腰部和腿部，只是给他的颈部和左胸季肋部各造成了一处挫伤。刘海龙很可能不具有给于海明造成重伤或死亡的目的，更可能是为了吓跑他。从刘海龙的攻击行为造成的实际结果和于海明自身的防御能力来看，刘海龙的攻击行为没有也不可能严重危及于海明的人身安全。综上，刘海龙的行为不能被认定为“行凶”。在刘海龙身受致命伤，丧失了攻击能力，只能一手捂着伤口赤手空拳地逃跑，至少从于海明继续砍刘海龙的第二刀开始，是不必要的过当行为。在刘海龙身受致命伤后，没有任何客观根据认为刘海龙仍具有行凶的可能性。因此，于海明是一种可避免的认识错误，存在犯罪过失。〔８〕（三）于海明案的争论焦点根据我国刑法规定、理论和实务通说，一般防卫包括五个成立条件：存在现实的不法侵害（起因条件）；不法侵害正在进行（时间条件）；防卫针对不法侵害者本人（对象条件）；为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害（主观条件）；防卫不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）。特殊防卫需要具备与一般防卫相同的时间、对象和主观条件，特殊性体现在起因和限度条件。具体来说，特殊防卫的起因条件不是一般的不法侵害（以下简称“一般侵害”），而是“行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（以下简称“特殊侵害”）；特殊防卫“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”，因而不存在限度条件。在阶层式犯罪论体系中，成立犯罪需要同时具备不法和责任，而且要遵循“先不法后责任”的
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〔６〕〔７〕〔８〕见前注〔３〕，车浩文。参见姚培培：《“昆山‘反杀’案”的多种解决方案分析及可能的出罪路径》，载“育灵子Ｋａｎ刑法”，２０１８年８月３０日。参见冯军：《“昆山砍人案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》，载“法律与生活杂志”，２０１８年９月５日。
判断顺序。是否成立正当防卫，属于不法层面的问题。在于海明案中，观点分歧围绕着特殊防卫与防卫时间的认定，前者对于海明刑事责任的影响更大。如果成立特殊防卫，则行为阻却违法性，不必考虑行为人是否具备责任，行为人无罪；如果不成立特殊防卫，意味着可能是一般防卫且防卫过当，或者是一般防卫但防卫不适时，具备了违法性，则要进一步考察是否具备责任，从而得出无责从而无罪或者有责从而有罪的不同结论。关于本案特殊防卫成立与否的争论，焦点问题有两个，即本案是否存在特殊侵害，在防卫过程中侵害何时结束。具体表现为，（１）刘海龙侵害（特别是击打）于海明的行为，是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，聚焦于“行凶”的认定。该问题事关一般防卫与特殊防卫的起因条件判定，而正当防卫的不同类型对防卫限度的要求是不同的（一般防卫有防卫限度要求），因此可以说，该问题间接影响防卫限度的认定，反过来也影响正当防卫成立与否的认定（一般防卫不符合限度要求就是防卫过当）。关于本案中“行凶”是否存在的判断方法，观点分歧表现为：针对
客观事实进行判断还是包含主观认识内容进行判断；针对客观事实的判断限于已然发生的事实还是可以包括未然事实；从事后判断还是行为时判断；从防卫人、一般人还是其他主体的视角进行判断等。（２）刘海龙的不法侵害何时结束。可能纳入考察视野的是：刘海龙甩脱；刘海龙被刀刺砍（捅刺、砍击）倒在地上；刘海龙站起后开始跑向宝马车，这几个时点，尤其是最后一个时点的认定。这影响到案件一直成立正当防卫（特殊防卫），还是说后面的防卫行为成立防卫不适时，表现在结果上是罪有罪无可能性的本质性差别。需要注意的是，不少关于本案分析和定性的观点，其事实依据是案发后网上流传的现场监控视频，有的观点中添加了不少推测成分，这会在不同程度上影响其观点的依据和结论的准确性。本文写作的事实依据是，监控视频和两份官方通报（即《警方通报》《检察详解》）。据此，本案的以下事实和结论可以初步确定：刘海龙下车推搡、踢打于海明，属于已经开始的不法侵害；后来返回宝马车上拿刀，用刀击打于海明的行为，是更重的不法侵害。疑问在于，该更重的不法侵害是否达到了特殊防卫所要求的侵害程度。因此，于海明至少已经具备一般防卫的前提条件。于海明一直针对刘海龙本人进行防卫，毫无疑问也符合正当防卫的对象条件。
二、正当防卫中不法侵害现实存在的判断
根据阶层式犯罪论体系和结果无价值论的立场，不法与责任相对，不法是客观的。正当防卫是违法阻却事由，属于违法性阶层问题。不法侵害的现实存在，理论上称为“现实性”，〔９〕对其应如何判断，于海明案中是否存在特殊防卫所要求的特殊侵害，这是必须在理论上予以回答的问题。（一）不法侵
害现实存在的判断方法不法侵害现实存在的判断方法，至少可以从以下三个方面予以说明。其一，判断资料（或判断内容），即由何种要素构成不法侵害，分歧表现为客观要素、主观要素与主客观折中要素。其二，判断时间，即站在哪个时点进行不法侵害的判断，分歧表现为行为时判断（事前判断）与裁判时判断（事后判断）。其三，判断主体，即由什么人做出判断，分歧表现为行为人（防卫人）判断、一般人判断与司法者判断。
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５７１·张开骏：论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断
〔９〕
参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社２０１６年版，第２０１页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社２０１７年版，第１３２页。