第八章第一节危害行为
行为-危害行为-实行行为
一、行为概述
2、行为的不同含义和地位
（1）自然行为：有体性
（2）有意行为：有意性
（3）危害行为：有害性
（4）实行行为：实行性
构成要件行为
3、行为理论（作为犯罪论体系基础的“犯罪行为”的性质和特征）
因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论
4、“犯罪行为”（危害行为）的特征和要素
（1）举止性（体素）
（2）有意性（心素）
❖不具主观意愿的行为：反射动作、机械动作、本能动作
❖具有主观意愿的行为：自动化动作、冲动行为、精神胁迫行为（胁从犯）、忘却行为（忘却犯）、原因上的自由行为
（3）危害性：客观上侵害法益或具有侵害法益的危险性
5、实行行为与非实行行为（预备、教唆、帮助行为）
（1）形式上是刑法分则规定的行为，着手
（2）实质上是直接造成法益侵害的行为
（3）直接正犯行为、间接正犯行为（支配他人）
（4）特殊情况下刑法分则会将某些非实行行为规定为实行
二、实行行为的形式
（一）作为：“不当为而为之” （违反禁止性规范）
❖利用自身身体动作实施的作为
❖利用工具实施的作为
❖利用动物实施的作为（关联：对动物侵害防卫是正当防卫还是紧急避险）
❖利用自然力实施的作为（关联：因果关系的判断）
❖利用他人实施的作为（间接正犯）
❖宋福祥故意杀人案
❖１９９４年６月３０日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。
李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就。”后李霞在寻准备自缢的
凳子时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。李霞又寻自缢用的绳子，宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷。直到听到李垫脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼叫近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告诉自己父母，待其家人赶到时，李霞已无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡自缢。
❖河南省南阳市人民法院审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪不作为，但情节较轻。据此，河南省南阳市人民法院以１９９４南刑初字第２６４号《刑事判决书》，根据
１９７９年《刑法》第１３２条判决宋福祥犯故意杀人罪，处有期徒刑四年。
❖一审判决后，宋福祥不服，向河南省南阳市中级人民法院提出上诉称：没有放任李霞的死亡，根本想不到她这次真的会自杀，一审判决认定事实错误，处理不当，要求依法改判无罪。河南省南阳市中级人民法院认定的事实与一审法院之认定相同，并认为，被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务之人，对李霞自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪，系不作为。原
审判决定罪正确、量刑适当、审判程序合法，被告人宋福祥的上诉理由不能成立，不予采纳。故河南省南阳市中级人民法院以１９９５南刑终字第００２号《刑事裁定书》作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。
1、成立不作为犯的一般条件
之一、客观条件
（1）行为人负有实施特定积极行为的义务(形式四分说)
①法律法规明确规定的义务
◆法律义务而非道义义务：经过刑法确认的义务
◆特定的义务而非抽象的义务
②职务、业务行为所产生的义务
③法律行为引起的义务
◆合同：保姆案
④先前行为引起的义务
◆先前行为可否是犯罪行为、正当行为？
◆不作为行为可否独立成罪？先后行为的关系
危害行为（2）能够履行特定义务
◆履行能力
◆义务冲突
（3）不履行，造成或可能造成危害后果
之二、主观条件：故意或过失
（一）实质说对义务的分类
1、对特定法益的保护义务
❖基于自然联系所产生的作为义务：父母对子女的抚养
❖基于密切的共同体关系所产生的作为义务：登山队员之间
❖自愿承担行为：捡拾弃婴者
2、危险源监督义务
❖消除先前危险的义务
❖自己特定领域内的保证人义务
❖对受其监督之人的行为进行监督
（二）实质义务根据说的判断标准：何时有作为义务
1、先行行为是否创设、提高了这种危险?
2、与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务?
3、不作为对结果的发生具有绝对的支配作用?
（三）案例分析
❖案例一：追逐导致重伤而不救助案
❖案例二：张某救人未救到底案
❖案例三：王某不劝助醉酒同事案
❖案例一：追逐导致重伤而不救助案
❖技术监督部门执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追赶，并命令B停下接受检查。B见此将摩托车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否因其不救助行为构成犯罪?
❖案例二：王某不劝助醉酒同事案
在某局工作的被告人王某陪副局长谢某一起到下属某县检查工作。当晚22时许，谢某醉酒后乘坐王某驾驶的车辆离开某县欲返回市区，当行至某高速公路甲路段时，谢某因故下车，王某随后跟着下车。由于想尽一切办法劝谢某上车未果，王某就独自驾车返回市区。次日8时许，谢某被发现死于高速公路甲路段的右行车道上，经查其系被过往车辆轧死。王某是否可以成立不作为犯罪?
❖案例三：张某救人没救到底案
与交通肇事行为无关的张某，发现被害人李某因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将李某抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害人李某实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人李某抛弃，致其得不到他人救助而死亡。张某是否成立不作为犯罪?
❖讨论：李家波不作为故意杀人案
❖1999年3月份，被告人李家波与同在浦江县五环运动衫厂做工的女青年项兰临相恋后致其怀孕。同年6月，被告人李家波向项提出分手并要其去流产，项不同意并几次欲跳楼自杀。
❖同年9月5日12时30分许，被告人李家波回到寝室见项兰临在其房内，后两人发生争打，项兰临拎一矿泉水瓶(内装敌敌畏农药)到走廊上，李家波曾听到项将“矿泉水”瓶扔到水池上的声音，后项回到房内背靠沙发坐在地上，歪着头定定地注视着墙，嘴角有唾沫样的东西。此时，李家波见同厂女工赵慧娟上楼即把门掩上。随后，李家波又关上房门到二楼车间，回来后见项兰临仍原样坐着，李家波感到不对，即打电话叫来楼明辉，楼到后两人先到加油站加油。
期间，李家波将项可能吃过什么东西，嘴角有唾沫的事后诉楼明辉，两人回到李的寝室因打不开门后从气窗看见项仍原样坐着，鼻子流着鼻涕一样的东西。嗣后，李家波与楼明辉遂到大许后谢村朋友并讲了项的情况，两人回厂得知项兰临已被送往医院抢救。当晚9时许，项兰临因抢救无效死亡。
❖经浦江县公安局法医鉴定，项兰临系服毒药死亡。经金华市公安局刑事技术处鉴定，毒物系敌敌畏。经浙江省公安厅法医学物证检验，项兰临腹中胎儿的父亲系李家波。浦江县五环运动衫厂支付了项兰临的抢救费2000元
❖李家波可否构成不作为犯罪？
3、不作为的罪名认定
1、不作为犯的分类
（1）纯正的不作为（指罪名）
◆遗弃罪，丢失支不报罪，不报安全事故罪，拒不执行判决、裁定罪，不解救被拐卖、
的妇女、儿童罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，拒传军令罪，遗弃伤员罪，拒不救援友邻部队罪
（2）不纯正不作为（指行为形式）
◆不作为故意杀人罪
◆不作为与作为具有等价性（等值性）
◆不作为的非法拘禁、脱逃、医疗行为、放火、非法侵入住宅
2、作为义务来源与罪名认定
◆
警察不救助案 ◆ 医生不救助案
3、故意、过失与罪名认定
◆ （1）60#颜克于等故意杀人案
◆ （2）47#李宁、王昌兵过失致人死亡案
4、先行行为与罪名认定
❖ 在先前行为引起的义务中，先前行为可否包括犯罪行为？正当行为？
❖ 不作为犯行为本身（侵害法益的实行行为）必定是非法行为，此实行行为与先行行为的性质无关。先行行为既可以是正当行为（如儿童游泳见其落水后不救助），也可以是违法犯罪行为（如盗伐林木压倒他人后拒不救助）。 ❖ 只不过：
❖ （1）当先行行为是犯罪行为时，如果不作为行为导致的结果可包含在先行行为的结果评价之中时，则对后续的不作为行为不再单独定罪而已，例如故意重伤他人后不救助被害人而致其死亡；
❖ （2）如果不作为行为导致的结果不能包含在先行行为的结果评价之中时，则需单独定罪认定为数罪，例如盗伐林木压倒他人后拒不救助致其死亡。
❖ 例例题题. 梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2007/2/52）
❖ A ．梁某占有财物的行为构成盗窃罪 ❖ B ．梁某占有财物的行为构成侵占罪
❖ C ．梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪 ❖ D ．梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪  ❖ 例例题题. 下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（2006/2/4）
❖ A ．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪  ❖ B ．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故
不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
❖ C ．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将上交公安部门，但不构成非法持有罪  ❖ D ．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
（三）持有：事实状态    1、定义
2、我国刑法规定的范例
（1）违禁物：支弹药、、、原植物幼苗、(携带)管制刀具  （2）国家绝密、机密文件资料物品
（3）巨额财产来源不明罪(?窝藏毒赃罪?)    3、是作为还是不作为？
持有行为一般不能认定为不作为。