【摘要】近年来，在反腐败⾼压态势下，贪污犯罪案件呈现新的共性特点，其中套取公款⽤于公务⽀出的司法认定往往成为贪污犯罪案件的争议焦点。本⽂在疑罪从⽆基本原则，犯罪构成基本理论，因案⽽异裁判思路和避免轻纵犯罪、盲⽬定罪视⾓的框架内，批判地吸收借鉴了理论与实务界存在的“绝对肯定说”（控制说）和“绝对否定说”（实得说）的部分观点，通过对套取公款⽤于公务⽀出的主要表现形式的归纳分析，尝试对套取公款⽤于公务⽀出的司法认定这⼀问题提出⾃⼰的观点，期待进⼀步完善因案⽽异的裁判思路和认定规则。
【关键词】贪污罪公务⽀出司法认定相对否定说
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近年来，随着反腐败⼯作的深⼊，司法实践中贪污犯罪案件增幅较⼤，并在客观⽅⾯呈现出共性特点，其中较为明显的是，在中央“⼋项规定”和“潜规则”的合⼒推动下，⾏为⼈往往采取各种⽅式套取公款⽤以处理不正当的公务⽀出。对此如何认定，司法实践中往往成为当前办理贪污罪案件的争议焦点。⽬前，在没有明确的法律规定、没有统⼀的适⽤标准情况下，⽆形中赋予裁判者较⼤的⾃由裁量权，同案不同判现象也较为突出。笔者结合⼏个实务案例，就这⼀问题述及拙见，以求教同仁。
⼀、提出问题
案例⼀：张某，在担任某市邮政管理局局长期间，采取虚开发票、虚列⽀出等⽅式套取单位资⾦，后将部分套取款项⽤于公务招待、跑项⽬拉关系，为⼯作联络上级领导感情等。套取公款事实清楚，张某亦承认套取公款事实，其中⼏笔单位办公室主任知情且予以协助。其辩解⽤于公务⽀出的相关事实没有证据予以证实。
案例⼆：万某，在担任某乡卫⽣院院长期间，采取打借条⽅式从单位借出资⾦，⽤于单位招待、更换锅炉、装修房屋等⽇常花销；另有单位职⼯垫资购买办公⽤品、⾷堂⽶⾯油菜等，然后以打⽩条⽅式、经万某签批后到财务报销。万某以虚开发票、虚列⽀出等⽅式集中对⼀部分⽆法⼊账的借条、⽩条进⾏冲抵，借条、⽩条⼤部分被撕毁。相关事实有证⼈证⾔予以证实，但是由于单位账簿失实，借条、⽩条部分灭失，实际花费数额尤其是⾷堂花销客观上已⽆法查清。有证⼈证⾔证实其帮助上级单位处理培训费⽤3万元。
案例三：卢某，在任某乡镇民政办主任、兼任福利中⼼主任期间，采取虚开发票、虚列⽀出等⽅式套取单位资⾦，卢某承认套取公款事实，但辩解套取是为了处理⽆法⼊账的公务招待、跑项⽬等费⽤。有证⼈证⾔等证明存在其辩称的公务招待、跑项⽬等事实，实际花费数额均不知情，由于时间跨度较⼤，卢某本⼈也⽆法记清。现有餐饮发票、油票等，但没有证据证实各票据所载花销是否与公务有关联。
上述案例，其共同点在于，⾏为⼈都承认有套取公款⾏为，且都辩解⽤于公务⽀出，但在套取公款的⾏为模式、套取⾏为的决定主体、⽤于公务⽀出的⽅式、有⽆证据证实、贪污数额的认定等⽅⾯⼜各有差异。在具体个案中，套取公款⽤于公务⽀出的情节更为复杂多样，往往存在综合性的“疑难杂症”，对此类案件，争议焦点最终皆归结于：⽤于公务⽀出是否影响贪污罪的认定及如何认定。这正在本⽂所要解决的问题。
⼆、论证分析
（⼀）关于套取公款⽤于公务⽀出是否影响贪污罪的认定
对这⼀问题，⽬前理论和实务界观点不⼀。笔者简单疏理了⼏种较有代表性的观点，并结合犯罪构成理论分析其合理性。
观点⼀：“绝对认定说”、“控制说”
此观点认为，套取公款⽤于公务⽀出，构成贪污罪。理由是：贪污罪是复杂客体，既侵犯了国家⼯作⼈员的职务⾏为的廉洁性，也侵犯了有关财产的所有权，只要⾏为⼈采取了侵吞、窃取、骗取或者以其他⼿段⾮法占有公共财物，就使公共财物失去原所有⼈控制置于⾏为⼈控制之下，即财产所有权已发⽣转移，构成了犯罪既遂。套取公款⾏为完成之时，犯罪即已完成，其⽤于公务⽀出是犯罪⾏为完
成后对赃款的事后处分⾏为，并不影响犯罪既遂的成⽴。司法实务中，审判⼈员多援引最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》（以下简称《解释》）第⼗六条作为法律依据，通常做法是将套取公款数额全部认定为犯罪数额，将⽤于公务⽀出部分作为量刑情节考虑。
笔者认为，此观点在贪污罪主观⽅⾯、客观⽅⾯有疏漏，同时也不符合现有法律规定，具体分析如下：
危害行为笔者认为，此观点在贪污罪主观⽅⾯、客观⽅⾯有疏漏，同时也不符合现有法律规定，具体分析如下：
从客观⽅⾯来分析，贪污罪的客观⽅⾯指利⽤职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他⼿段⾮法占有公共财物的⾏为。套取公款⾏为符合贪污罪的客观⽅⾯要件，⽤于公务⽀出不是贪污罪的构成要件。但不是犯罪客观⽅⾯就不影响贪污罪的认定吗？案例⼆、案例三中，⾏为⼈垫资⽤于公务⽀出后套取公款以补偿个⼈垫资，是否还应当如此理解？笔者认为，此时，不能简单地将套取公款⾏为与⽤于公务⽀出⾏为割裂开来进⾏分别评价。⽤于公务⽀出⾏为已经由后⾏为转变为结果⾏为，⽬的⾏为，套取公款⾏为相应地转变为⼿段⾏为、附随⾏为。若仅凭套取公款⾏为作定罪评价显然并不公平，违反⽴法本意和谦抑性原则。
从主观⽅⾯来分析，贪污罪的主观⽅⾯包括贪污故意和具有⾮法占有⽬。该观点从⾮法占有的概念出发，认为套取公款⾏为致使公共财产被⾏为⼈以⾮法⼿段控制，就可以认定为犯罪既遂，赃款去向不影响贪污罪的认定。我们知道，司法实践中对主观⽅⾯的认定，应该综合运⽤多种⽅法，具体包括逻辑推理和经验判断的证明⽅法以及推定的⽅法。此观点显然是仅以⾮法占有⾏为来推定⾏为⼈具有贪污故意和⾮法占有⽬的。那么，在依据基础事实即客观⾏为进⾏推定时，基础事实指哪些？纵使依据⾮法占有⾏为可以推定⾏为⼈具有⾮法占有⽬的，但能够推定其同时具有贪污故意吗？进⾏推定的基础事实——客观⾏为的范围是什么？⾮法占有⾏为是唯⼀的基础事实吗？法学理论通说认为以“客观⾏为”进⾏主观推定，但“客观⾏为”不等同于“客观⽅⾯⾏为”，进⾏推定的基础事实的范围还应当包含罪过、犯罪动机和对案款的处理等多⽅⾯。因为除了⾮法占有（套取公款）⾏为外，控制公共财产后的⾏为（⽤于公务⽀出）也能够反映⾏为作出时的主观⼼理状态。以挪⽤公款罪为例，携带挪⽤的公款逃窜的，依照刑法第三百⼋⼗⼆条、第三百⼋⼗三条的规则定罪处分。显然这⾥的“逃窜”⾏为被作为推定贪污主观⽅⾯要件的基础事实。仅从⾮法占有这⼀客观⾏为推定⾏为⼈具有贪污故意，有客观归罪之嫌。因此，⽤于公务⽀出⾏为影响贪污主观⽅⾯要件的认定。
（三）我国法律没有明确规定⽤于公务⽀出不影响贪污罪的认定。《解释》出台后，实践中相当⼀部分⼈对第⼗六条进⾏了误读，断章取义的认为“⽤于公务⽀出不影响贪污罪的认定”。但第⼗六条是提⽰性规范，并不是对贪污罪的定性规范，且明确规定具有贪污故意是“⽤于公务⽀出不影响贪污罪认定”的
前提。我国相关司法解释还有“是否将财物据为⼰有，不影响贪污既遂的认定”的明确规定，但是此规定明确的是“⾮法占有不等同于⾮法占为⼰有”，从概念的外延分析，也不必然得出 “⽤于公务⽀出不影响贪污既遂的认定”这⼀结论。
观点⼆：“绝对否定说”、“实得说”
此观点认为，套取公款⽤于公务⽀出不构成贪污罪。理由是：贪污罪认定应以⾏为⼈实际⾮法占有的公共财产数额作为定罪量刑的依据。“实得论”强调以个⼈实得额⼤⼩作为处罚的依据，如果在⽆实得数额或个⼈实得额不⾜⽴案标准的情况下，就⼀概不能认定为犯罪。司法实务中，⾃厉复兴案后、《解释》出台前多有类似判例，通常做法是采⽤“扣除法”，将贪污赃款⽤于单位公务⽀出部分予以扣除，把剩余部分作为贪污的犯罪数额予以认定。
笔者认为，此观点不符合刑事基本理论、⽴法精神和法律规定，极易轻纵罪犯，不符合当前的刑事政策。具体分析如下：
“实得说”的观点，源于对法律规定中“⾮法占有”的⽚⾯理解。在⾮法占有状态下，存在⾮法占为⼰有、⾮法占为他有、尚未实际占有以及在共同犯罪中对犯罪所得须进⾏分赃等情况，按个⼈实得赃款数额处理案件，难以做到罪刑相适应。如共同犯罪中未得赃、未分赃或分赃数额达不到⽴案标准的便不能处罚，对于有的犯罪⼈为实施犯罪⽽开⽀费⽤或为达到犯罪⽬的⽽⽤赃款给他⼈施以好处，造成实得
数额减少，未到⼿部分就要从贪污总额中扣减，显然是不恰当的。
“实得说”观点，混淆了贪污罪的全部构成要件与犯罪结果。贪污犯罪侵害的法益具有复杂性，不仅包括财产数额，还包括贪污对象的性质、贪污⾏为引起的社会影响及给单位造成的间接损失等，实得数额之⼤⼩不能反映贪污罪社会危害性的全部，财产未实得不等于没有发⽣任何危害结果。就侵犯财产类犯罪中，罪犯的得赃额与公共财产损失额不⼀致时，其犯罪⾏为所造成的损害，不仅仅是个⼈实际的得赃额，⽽是公共财产所有权的丧失额。以个⼈实得赃款数额处理案件、不符合我国刑事⽴法精神。
“实得说”的观点，有悖于主客观相⼀致的刑法原理。任何犯罪都是⼀系列主观要件和客观要件的有机统⼀，对犯罪的处罚也应遵循主客观相⼀致的刑法原理。⾏为⼈主观上企图贪污较⼤或巨⼤数额的公共财产，并且在这种故意⽀配下实施了⾮法占有的⾏为，造成或可能造成⼀定数额公共财产所有权的丧失，这⼀数额是⾏为⼈主观见之于客观的表现，反映其主观恶性的⼤⼩。即使其主观所追求的数额中有⼀部分流失到他⼈之⼿，但也不能排除其主观上的犯罪故意，不能否认未实得部分由于犯罪⾏为已给本单位造成实际损失的客观事实。如果仅以个⼈实得数额来认定，既忽略了对⾏为⼈主观恶性的考量，也未将全部的客观损失作为犯罪结果予以评价。
观点三：因案⽽异
此观点认为，⾏为⼈利⽤职务上的便利实施了⾮法占有财物⾏为，⼜将该财物⽤于公务开⽀和公益性
活动，对于这种情况，既不能简单地因其“公⽤”结果⽽⼀律不定罪，也不能简单地因其⾮法收受财物⾏为已完成⽽⼀律追究刑事责任，还
况，既不能简单地因其“公⽤”结果⽽⼀律不定罪，也不能简单地因其⾮法收受财物⾏为已完成⽽⼀律追究刑事责任，还是要结合实际案情具体分析。
笔者赞成观点三因案⽽异的裁判思路。此观点⽐较灵活实⽤。但⽬前在没有明确的裁判规则、统⼀的适⽤标准进⾏规范引导的情况下，极⼤考验裁判者的司法智慧，同时裁判者被赋予较⼤的⾃由裁量权。另外，实践反馈，⼤多数被告⼈出于逃避法律制裁、⼼存侥幸等⼼理对裁判结果不服，社会公众受法律认知能⼒所限，对同案不同判的现象不理解，甚⾄引起对司法公正的质疑、影响司法权威，从法律规范、指引作⽤来看，也亟待完善。
综上，套取公款⽤于公务⽀出影响贪污罪的认定。这是笔者开宗明义的观点，也是下⼀步研究⽤于公务⽀出如何认定的前提。
（⼆）关于套取公款⽤于公务⽀出如何认定
笔者认为，前⽂述及的观点⼀“绝对肯定说”与观点⼆“绝对否定说”均缺乏理论⾃洽性，在实践中也⽆法解决现存的种
种“疑难杂症”。但笔者发现，虽然观点⼀和观点⼆各有其理论偏颇和实践弊端，但在个案处理中，各⾃条件⽋缺成就时可以成为认定标准，加以选择适⽤。其价值还在于，观点⼀、观点⼆的主张可以为进⼀步发展观点三提供理论基础和参考依据。因此，下⽂将从具体案情出发，在套取公款与公务⽀出的表现形式及定性分析中对观点三进⾏补充和完善。
实践中，套取公款⾏为、⽤于公务⽀出⾏为主要有以下表现形式（见图）。
1．A情形下，由于上级单位摊派、集体决策等意志因素介⼊，⾏为⼈的套取公款⾏为不是其个⼈意志体现，仅凭其实施⾮法占有⾏为，⽆法推定其主观上具有贪污故意，其⾏为不符合贪污罪的主观⽅⾯要件。因此，⽆论A+1.2.3…7及
1.2.3…7+ A情形，⾏为⼈均不应构成贪污罪。案例⼆中，卢某帮助上级单位处理的3万元培训费⽤既属此种情形。⾄于A+1、A+2 、A+3、A+4情形是否涉及违纪，A+5是否涉嫌私分国有资产罪，A+6、A+7是否构成单位⾏贿罪，不在本⽂讨论范围内。
2．B情形下，“他⼈决策”在实践中⼀般指领导个⼈决策，⾏为⼈则多是单位中具有关联（主管、经⼿、协管、因业务对⼝迎检、招待）职责的⼈员。案例⼀中，办公室主任便属于此情形。此时，⾏为⼈是否构成贪污，要从共犯理论出发，区分两种情形来认定：第⼀种情形是他⼈与⾏为⼈是否共谋贪污；第⼆种情形是他⼈（领导）是否构成贪污罪、⾏为⼈是否明知他⼈（领导）有贪污故意⽽予以协
助。第⼆种情形认定⾏为⼈构罪时必须以两个条件同时具备为前提。不能仅以他⼈（领导）构成贪污罪，来推定⾏为⼈成⽴贪污共犯。因为共犯间的犯意联络是认定共同犯罪的主观要件。那么，假设他⼈（领导）构成贪污罪，如何认定⾏为⼈“明知他⼈（领导）具有贪污故意”，笔者认为要从领导是否明⽰、⾏为⼈是否从中分赃得利等客观⾏为来推定。综上，B+1.2.3…7⼏种情形下，⾏为⼈是否构成贪污罪处于不确定状态。在⾏为⼈没有与决策者共谋、且不明知决策者有贪污故意情况下，不应认定其成⽴贪污罪共犯。⾄于1.2.3…7+B情形如何定性，将在下⽂中详细论述，此处不再展开。
3．C情形下，⾏为⼈是否构成贪污罪？⾏为⼈决策并实施套取公款的⾏为，可以推定其具有⾮法占有⽬的。那么，罪与⾮罪的判定关键就在于⾏为⼈是否具有贪污故意。在此，需要重申⼀下前提结论，套取公款⽤于公务⽀出影响贪污罪主观⽅⾯即贪污故意的认定。因此，需要对⾏为⼈辩解的“⽤于公务⽀出”要严格审查，并进⾏综合评判。最⾼⼈民法院刑⼆庭庭长裴显⿍曾提出，在被告⼈将财物⽤于公务或公益性⽀出时公开了此笔财物的来源或性质的，可以不以犯罪论处。只要⾏为⼈有理有据，能够提供⽤于公务的票据凭证、证⼈证⾔或是时间关联性等⽅⾯的证据，证明其贪污、受贿⾏为是为了公务，所得财物是⽤于公务⽀出，就应当结合情、理、法，以及案件的具体情况与社会危害性等多⽅⾯因素加以分析，将其贪污、受贿所得⽤于公务⽀出的部分从犯罪数额中予以扣除，以免客观归罪。受此启发，笔者认为可以从以下⼏⽅⾯进⾏审查：
（1）“⽤于公务⽀出”是否为公？“公务”，公事，关于公家或集体的事务，狭义是指国家机关的事务性
⼯作；⼴义是指党政机关、众团体、企事业单位等的事务性⼯作。贪污犯罪中，被告⼈辩解的“公务”⽀出多属于⾮正当合理的⽀出，正当合理公务⽀出没有必要⽤套取公款形式来处理。如果按正当合理的公务⽀出来评价，其辩解皆不在⽀持范围内。笔者认为，在刑法领域研究“公务”，应当符合“公共性”要求，并且以公权⼒为依据。因为⽆论从刑法所需要保护的公务范围、还是所要打击的破坏公务⾏为考虑，刑罚的发动都有必要作出⼀定的限制。从刑法谦抑性原则出发，对“公务”还是应作宽泛理解。即⽬的为公、结果公⽤，即可认定为⽤于“公务”。同时，在对公务⽀出进⾏“公共性”审查时，还要注意排除假公济私的情形。例如，⾏为⼈以公务招待为名，宴请⾃⼰的亲朋好友；以为⼯作便利为名、联络上级领导为名，为⾃⼰跑官要官等，显然，这是⾏为⼈以套取公款⽤于公务为名，⾏贿赂、结交、谋私之实，仍应推定其具有贪污故意。
（2）⽤于公务⽀出是否公开？公开应当区分对外公开和对内公开两种情形。对外公开是指⾏为⼈是否在公务⽀出过程中，向受领对象公开了资⾦来源或性质，即表明⾏为⼈是代表单位履⾏“公务”，不是以个⼈名义。审查对外公开可以排除⾏为⼈谋私利的可能性。对内公开，在公开范围上⾄少应为单位内部具有关联职责⼆⼈以上。公开指将事情的内容暴露于⼤众，⼜因三⼈为“众”，所以在刑法意义上，公开范围应以三⼈为底线。在公开内容上应包括公款⽤途、⾦额。在公开⽅式上应以会议记录等书⾯凭证为原则，⼝头对外、对内公开⾄少需要有证⼈证⾔予以证实。⽆论对内公开、对外公开，只要⾏为⼈符合其⼀，既可推定⾏为⼈主观上不具有贪污故意。
公开，只要⾏为⼈符合其⼀，既可推定⾏为⼈主观上不具有贪污故意。
（3）⽤于公务⽀出是否及时？这是从⾏为与时间关联上分析⾏为⼈的主观故意。⾏为⼈套取公款实际控制后，如果“及时”⽤于公务⽀出，可以推定其套取公款的⽬的是为了公务，否定其具有贪污故意。“及时”如何确定？我国《刑法》第三百⼋⼗四条规定“…或者挪⽤公款数额较⼤，超过三个⽉未还的，是挪⽤公款罪，…”。笔者认为，可以参照此规定，以三个⽉为限。案例⼀中，张某控制套取公款长达⼀年有余，应当推定其具有贪污故意。案例⼆、案例三中，万某、卢某先⾏垫付资⾦⽤于公务⽀出，再套取公款补偿个⼈垫资，本质上没有实际控制套取公款，⾃然应当认定为“及时”。因此，1.2.3…7+B 和1.2.3…7+C情形下，都属于“及时”⽤于公务⽀出，不应认定决策者或⾏为⼈主观上具有贪污故意。
三、司法认定
理论来源于实践、并指导实践。套取公款⽤于公务⽀出⾏为的法律评价存在N种可能性。明晰的裁判思路、明确的认定规则，可以为裁判者作出公正裁判提供依据。
（⼀）裁判思路
司法实践中，当辩⽅提出套取公款⽤于公务⽀出的辩解时，可以遵循这样的步骤予以审查：
第⼀步，审查⽤于公务⽀出的事实是否成⽴，即是否⽤于“公务”，对事实成⽴的，审查其套取公款⾏为符合是哪种表现形式并继续评价。事实不成⽴者直接作⼊罪评价。
第⼆步，对⾏为⼈套取公款的表现形式进⾏分析，判断⾏为⼈是否具有贪污故意和⾮法占有⽬。如果属于上级摊派、集体研究决定、⾏为⼈实施的情形，因⾏为⼈意志缺乏⾃主性，且符合公开要求，对集体和⾏为⼈均不作⼊罪评价；如果属于他⼈决策、⾏为⼈实施的情形，只有⾏为⼈与他⼈共谋，或他⼈构成贪污罪，且⾏为⼈明知他⼈具有贪污故意时才能作⼊罪评价；如果属于⾏为⼈决策、⾏为⼈实施的情形，要继续判断其套取公款与⽤于公务⽀出⾏为的先后顺序。
第三步，分两种情形予以评价。如果⾏为⼈属于先公务⽀出后套取公款情形，由于此时的公务⽀出⾏为为⽬的⾏为和结果⾏为，且符合及时⽤于公务⽀出的条件，不应推定其具有贪污故意，作出罪评价。如果⾏为⼈属于先套取公款后⽤于公务⽀出。要继续审查是否有排除⼊罪因素存在。
第四步，审查⾏为⼈在套取公款时是否向单位内部具有管理、关联职责的⼆⼈以上公开了公款的⽤途和⾦额；是否对外公开了资⾦来源或性质；是否及时⽤于公务⽀出的。符合公开、及时两种情形之⼀者即可以推定其不具有贪污故意。
（⼆）认定规则
结合上述具体分析及确定的裁判思路，笔者尝试归纳提炼出以下规则：
1．关于贪污故意的认定问题。
（1）具有下列情形之⼀的，认定⾏为⼈不具有贪污故意，不构成贪污罪。①以个⼈资⾦⽤于公务⽀出，后套取公款偿还个⼈资⾦，且套取公款数额不超过⽤于公务⽀出实际⽀付数额的。②⾏为⼈按照上级单位或集体研究决定，实施套取公款⾏为，套取公款后确实全部⽤于公务⽀出；③⾏为⼈决策、⾏为⼈实施套取公款⾏为，向本单位有管理、关联职责的两⼈以上、以书⾯或⼝头形式告知资⾦⽤途及⾦额的，且在⽤于公务⽀出时，向对象说明资⾦来源或性质的；（4）以公务⽀出为⽬的套取公款，套取公款后不超过三个⽉即⽤于公务⽀出的；（5）其他不宜认为为犯罪的情形。
（2）⾏为⼈与他⼈共谋或由他⼈决策，⾏为⼈明知他⼈有贪污故意⽽予以实施或协助的，以贪污罪的共犯论处。
（3）具有下列情形之⼀的，推定⾏为⼈“明知”他⼈具有贪污故意。①他⼈明⽰告知；②他⼈表⽰与⾏为⼈分赃的；③⾏为⼈分赃得利的；④其他能够推定⾏为⼈明知他⼈具有贪污故意的情形。
2．关于⽤于公务⽀出的认定问题。
（1）关于“从事公务”的理解：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、⼈民团体等履⾏组织、领导、监督、管理等职责。不具备职权内容的劳务活动、技术服务⼯作，⼀般不认为是公务。
（2）在公务活动中，假公济私，未以所代表的国家机关、国有公司、企业、事业单位、⼈民团体等名义履⾏职责的，不认定为“⽤于公务⽀出”。
3．关于贪污数额的认定问题。
（1）构成贪污罪的，以单位实际损失为标准来认定犯罪数额，不以个⼈实际占为⼰有数额作为认定标准。
（2）对有证据证明⽤于公务⽀出，且根据⾏为⼈的客观⾏为能够推定其不具有贪污故意的，该部分应当从套取公款数额中予以扣除，不计⼊犯罪数额。
（3）共同贪污犯罪中，“个⼈贪污数额”应为个⼈所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个⼈实际分得的赃款数额来认定。主犯⼀般以其组织、指挥共同贪污的数额予以认定，从犯应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
应当注意的是，在趋利避害思想的作⽤下，实践中套取公款⽤于公务⽀出的调查取证极其困难，尤其是在公务⽀出事实是否存在、公务⽀出数额多少⽅⾯，相关证⼈不作证或作情况也时有发⽣，被告⼈也很难尽到合理说明义务。因此，从保障⼈权、疑罪从⽆⾓度出发，要谨防有罪推定。对穷尽证
明⽅式之后，仍然⽆法还原客观真实的，建议由辩⽅提供线索或证据予以反驳，只要达到优势证明⼒，既应予以⽀持。
结论：
贪污犯罪案件中，套取公款⽤于公务⽀出的情形较为常见。对这⼀论题的研究具有较强的针对性和现实意义。本⽂在疑罪从⽆基本原则，犯罪构成基本理论，因案⽽异裁判思路和避免轻纵犯罪、盲⽬定罪视⾓的框架内，批判地吸收借鉴
了“绝对肯定说”（控制说）和“绝对否定说”（实得说）的部分观点，通过对套取公款⽤于公务⽀出的主要表现形式的归纳分析，尝试对这⼀问题进⾏探索和研究，以期进⼀步完善因案⽽异的裁判思路和认定规则。如果以⼀句话概括本⽂主旨，即：⾏为⼈套取公款⽤于公务⽀出⾏为，经审查符合主体、客体、客观⽅⾯和⾮法占有⽬的的情形下，仍然不能以贪污罪论处，还需结合案情、综合判断其是否具有贪污故意。如果以“某某说”概括本⽂观点，笔者倾向于称之为“相对否定说”。
作者简介
张颖，⼥，汉族，1979年12⽉⽣，吉林⼤学法律硕⼠。1999年7⽉参加⼯作。现任辽源市中级⼈民法院刑事审判第⼆合议庭员额法官，同时主持研究室⼯作。因⼯作需要，⾃2019年3⽉起，被调⼊吉林省⾼级⼈民法院办公室从事⽂字综合⼯作。
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原创：16则法官涉嫌犯罪裁判⽂书汇编
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