行为是否构成犯罪
关键词网络罪刑法定撤回起诉危害行为
案例一:B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二:Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“”，“”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，获利 2. 4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
一、从罪刑法定角度分析
家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。而Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“”，检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉。以上案例引发一次“”的罪与非罪的讨论。
由于行为是在虚拟环境中进行，在认定过程中产生了能否入罪的许多争议。在没有司法解释对这些争议加以明确的情况下，从理论上进行探讨进而为司法实践提供一种方向性的指导.的核心在于：一是裸体展示；二是语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此，在界定具体罪名时必须有所认识。
我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项原则，法律明文规定为犯罪的，依照
法律定罪处刑，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权，达到我们最大的法治自由。结合本案，既然“”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规定，因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
结合案件，“”中涉及的人员不多，也没有造成大量的财产和人身的伤亡，纯粹是一种自愿的行为。因此，它可能存在一定的危害社会的性质，但是却不能算严重的。因此，严格限制条件下的实施的行为不具备犯罪的本质特征，不应将其作为犯罪处理。此处的“淫”并不指淫秽物品，而是特指性活动，不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以不构成聚众罪。中的语言挑逗是一种意识行为，而淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品
也指具有物质形态的书刊、影片、图片等，并未将语言信息纳入物品的范畴。所以不应该构成传播淫秽物品（牟利)罪。二、从自由与价值角度分析本案中，家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“”被公安机关查获。
但最后却是又撤回起诉。无业女子方某在网上从事有偿“”，检察院以传播
淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，
缓刑1年，并处罚金5000元。
以上的处理结果说明自由的行使是有边界的，并不是“随心所欲”的，法律
保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现!法的价值上所说的“自由”，是
指法以确认、保障人的这种行为，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。
“人生而自由，但无不在枷锁之中！”自由从来都不是绝对的，自由并不意味
着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，
自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。
一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自
由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。结合本案，无业女
子方某在网上从事有偿“”，“”对象遍及全国22个省、自治区、直
辖市，获利2.4万元。这样的行为严重扰乱了公共秩序和公序良俗，是对“自由”
的滥用和边界的突破，因此，检察机关介入是符合法律的公正和秩序价值的。
个人的S由与法律限制的紧张关系始终存在，因为法律背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史!结合材料，当“”完全是一种个人化、私密化的行为时，法律从保障个人选择的角度出发，区分了私人的道德和公共的道德，认为“聊天”属于私人感情交流的一种手段，尚不构成对社会道德秩序的破坏，从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对一发展到一对多的时候，情感交流已经被恶俗娱乐所取代，已经达到了滥用自由的边界，行为对社会道德秩序的侵犯已经达到相当严重的程度，此时就有了法律干预的必要。
即使根据罪行法定原则不构成犯罪，也理所当然地属于违法行为，因而应当被查
处、取缔。
“”是新形势下出现的新问题，涉及到网络自由和社会秩序的平衡问题，需要尽管纳入法律的考量范围之中，尽早画出个人行为的边界，为维护社会道德
的同时，保障行为人应有的自由。法律具有一定的滞后性，在一种具有危害性的
行为出现时，由于法律的不完善而导致其逍遥法外时，希望国家立法机关尽快出
台相关立法对其进行规制，从而使中国的法网真正做到“法网恢恢，疏而不
漏”。
参考文献：
[1] 毕中兴.网络“”的刑法学考察.湖北警官学院学报.2007(5).
[2] 王明辉，唐煜枫.“行为”入罪之法理分析.法学.2007(7).
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