社会危险性与法益论之辨析
社会危险性与法益论之辨析
⼀、社会危险性的理解
（⼀）社会危险性理论的渊源
社会危害性的观念萌芽最早可追溯⾄古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的⾏为。及⾄启蒙时代，意⼤利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”1在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，⽽是依照社会契约构建的理想社会。后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》⼀书中提出“犯罪———孤⽴的个⼈反对统治关系的⽃争”2，深刻揭⽰犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。苏联刑法是以马克思主义阶级⽃争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进⾏详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的⾏为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统⼀。我国作为社会主义国家之⼀，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。
4.社会危害性本质观。刑法理论从社会的⾓度来考察犯罪的本质，并且具有重⼤建树的应⾸推贝卡利亚，
在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述，但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，这是⼀条显⽽易见的真理”3[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点，树⽴了衡量犯罪标尺是社会危害，这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨⼤的理论勇⽓。由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。我国刑法学研究对犯罪本质进⾏抽象概括，指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的⾏为，这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确，但是许多犯罪现象的本质仅仅⽤社会危害性尚不能圆满的予以解释。“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建⽴起来的犯罪体系完全依赖于⾏为的规范属性，因⽽它⼜从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于⾏为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其它危害社会的⾏为的唯⼀标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁⽌这种⾏为，也就是⾏为的形式违法性。其实质变成了由形式决定的东西，因此也就是形式犯罪⽽已”4[6]。此外，社会危害性本⾝是⼀个⽐较模糊的概念，社会危害性不仅仅是犯罪所独有的特征，违法、违纪、违反伦理道德等⾏为都具有社会危害性，显然⾮犯罪所独有的特征不能称之为本质，尽管有学者将犯罪的本质概括为严重的社会危害性，试图以此来将犯罪与其它危害社会⾏为分开，但是严重⼀词是⽐社会危害性更模糊的⼀个概念，以此来界定犯罪的本质，显然是不可取的。（中国的危害性解释）
1(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，北京：中国⼤百科全书出版社,1993.67.
2马克思恩格斯选集(第三卷)[M].北京:⼈民⽂学出版社,1974.397.
3贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.黄风译.中国⼤百科全书出版社，第65页
4参见李海东著.《刑法原理⼊门(犯罪论基础)》.法律出版社, 1998，序第7页
（⼆）社会危险性理论的俄罗斯流传
苏俄5①刑法学社会危害性的概念得以形成主要源于1919年12⽉12⽇《苏俄刑法指导原则》的颁⾏6②，在随后的⽴法⽂件中犯罪的社会危害性特征得到进⼀步的确⽴。7③在苏维埃初期，社会危害性被认为是犯罪的本质特征，它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质，即犯罪是⼀种危害社会主义社会关系的⾏为。在当时的政治环境下，法律虚⽆主义使得犯罪的实质定义⼤⾏其道，在苏维埃的刑法教科书中，社会危害性⼀度被作为犯罪的唯⼀属性进⾏论述。直到⼆⼗世纪中期,⼆次世界⼤战结束之后，学者们对犯罪的概念重新进⾏了深⼊的研究。1943年Н.Д.杜尔曼诺夫(Дурманов)才第⼀次将犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。8④此后，随着社会形势的变更，社会危害性的内涵逐渐发⽣了变化，同时，学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事⽴法纲要》正式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定，围绕着社会危害性这⼀概念展开的论争也变得激烈起来。苏联解体后，新的宪法明确规定指导思想多元化，学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧,⽽传统理论的捍卫者对此进⾏了有⼒的回应，
双⽅争论的焦点主要集中在以下⼏个⽅⾯:1.社会危害性作为⼀个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的⼀部分;2.社会危害性是否包含主观要素;3.社会危害性作为⼀个抽象的概念，如何进⾏物质化判定。
地位：
社会危害性在犯罪概念中的地位:⽬前，在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点：犯罪⾸先是⼀种被刑法所规制的社会现象，这样，犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性：社会危害性与刑事违法性，社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系，被法律所保护的社会关系表现为⼀定的为法律所保护的利益。9
社会危害性与违法性的关系: 过分地夸⼤违法性特征的作⽤显然是不合适的,“⼆者是辨证的统⼀，没有轻重之别。⼀个⾏为只有具有⾜够的社会危害性，才会被⽴法者所关注，进⽽成为刑法打击的对象；同样,⼀个被刑法所规定的⾏为才是真正的犯罪。换句话说，只有刑法才赋予了危害社会的⾏为以犯罪的社会危害性。犯罪侵害的不仅仅是社会最重要的价值，同时还破坏了法律制度。”10②可以说，违法性特征作为⼀种法治国理念的刑法表现正在逐渐受到学者们的关注和认同，在俄罗斯,⼀个不争的事实就是，这⼀特征逐渐在犯罪的概念中占据了重要的位置，甚⾄有很多学者主张，犯罪只有两个基本特征：社会危害性与违法性，罪过是社会危害性的有机组成部分,⽽应受刑罚性只不过是⼀个派⽣性的特征。
5本⽂所指“苏俄”是指1917年⼗⽉⾰命之后建⽴的苏联和1993年新宪法颁布之后的新俄罗斯(区别于⼗⽉⾰命之前的旧俄罗斯)。
61919年《苏俄刑法指导原则》第五条:“犯罪是对刑法保护的社会关系的秩序的破坏”。在第六条进⼀步解释道:“犯罪是作为和不作为，对这种社会关系体系是危险的，引起了国家政权同实施这种作为或者容忍这种不作为的⼈(犯罪⼈)进⾏⽃争的必要性。”
71922年《苏俄刑法典》规定:“犯罪是⼀切具有社会危害性的作为或不作为，威胁着苏维埃制度的基础和⼯农政权在向共产主义转变时期建⽴的法秩序。”以后的⼏部法典(1926年、1960年《苏俄刑法典》以及1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事⽴法纲要》)均使⽤社会危害⾏为(обществоопасноедеяние)或者社会危害性作为(或者不作为)(обществоопасноедействиеибе
здействие)这⼀术语来表述犯罪的概念。另参见[前苏]Н.А.别利亚耶夫、М.И.科⽡廖夫主编:《苏维埃刑法总论》，马改秀、张⼴贤译，众出版社1987年版，第61页。
8参见[前苏]А.А.⽪昂特科夫斯基主编:《苏联刑法科学史》，曹⼦丹等译，法律出版社1984年版，第22页。9法益是⼀个法律专业术语,⽽社会关系实际上是⼀个社会学术语,⼆者没有本质的不同，它们的关系犹如冰
和⽔，只是所处的环境不同。将犯罪客体视为法律所保护的社会关系，究其根源实际上是刑法社会学派在俄罗斯刑法理论中占据主流的缘故，现在也有很多俄罗斯学者主张恢复法益的概念，认为社会关系过于抽象,⽽且作为⾮法律术语，是社会学对刑法学的⼊侵。这种意见⽬前尚未成为主流。需要注意的是，并不是所有的社会关系都会以利益的形式表现出来，如在脱逃罪中，犯罪侵害的是监管秩序，这是⼀种监管⼈与被监管⼈之间的特定社会关系的运⾏状态。
10[俄]H.M.科拉巴契夫主编:《俄罗斯刑法教科书.总论》，圣彼得堡⼤学出版社2006年版，第343页。
.应受刑罚(惩罚)性是否应该继续存在：⾏为是否应当受到惩罚的主要因素就是社会危害性;⼀种⾏为只有具有⾜够的社会危害性之后，才会对社会造成⼀定程度的损害，这种损害的程度，使得这种⾏为成为⽴法者必须动⽤刑事制裁⼿段与其进⾏⽃争的“犯罪⾏为”。苏俄的刑法学者更多是从刑罚的⾓度来探讨社会危害性与应受刑罚性之间的关系。主流观点认为，刑罚的本质在于国家运⽤公权⼒对犯罪进⾏惩治，因此,“只能对犯罪适⽤刑罚”作为刑罚适⽤的原则之⼀，已经被⼤多数学者所认可。在刑事惩罚和犯罪之间存在不可分割和稳定的联系。这就意味着，在刑法和司法实践中，如果没有犯罪就没有也不可能有刑罚。11①
社会危害性要素的判定
在俄罗斯，很多学者混淆了两个基本概念，社会危害性的决定要素与社会危害性的评价要素(⼜称制约
要素)。前者是决定⼀个⾏为是否具有社会危害性的必要要素，后者是指影响社会危害性⼤⼩的所有要素。社会危害性是建⽴在犯罪现象所有特征之上,⽽不是犯罪的某⼀个要素,⽽作为犯罪的量要建⽴在现象所具有的全部要素之上。社会危害性的决定要素包括客观与主观两个⽅⾯的要素。
社会危害性的客观决定要素包括客体、犯罪⾏为，犯罪后果只是它的评价要素，换⽽⾔之，客体与⾏为决定着社会危害性的质,⽽犯罪后果只影响着它的量。犯罪是对刑法所保护的社会关系(犯罪客体)的侵害，没有侵害犯罪客体的⾏为就不具有社会危害性，不能被认定为犯罪。社会危害性的主观要素包括犯罪的主观⽅⾯和达到刑事责任能⼒的⼈。主观⽅⾯包括罪过、⽬的、动机。罪过是每⼀犯罪的必要要素。刑事责任能⼒是社会危害性的决定要素，在俄罗斯刑法典中明确规定不具备刑事责任能⼒的⼈所实施的⾏为不是犯罪，因此刑事责任能⼒就具有了决定要素的意义。
社会危害程度的判定
在这过程中形成了三种最基本的测量⽅式：通过鉴定的⽅法来测定；通过刑罚(刑种和刑期)来确定；通过相应要素的总和(实施犯罪要素的社会内容)来确定。⑤
总体⽽⾔，社会危害性理论的产⽣，是⼆⼗世纪初刑法的社会学派逐渐占据统治地位的结果，在苏俄刑法理论发展过程中，社会危害性的概念完成了由阶级属性向社会属性的转变，它揭⽰了犯罪作为⼀种社会现象存在的本质特征，成为判断⾏为是否构成犯罪的重要标准之⼀，它与刑事违法性形成了辩
危害行为
证的统⼀，体现了刑法对社会⽣活的调节。以社会危害性为依据，刑法构建了⾃⼰独特的制度,⽴法者在总则中对犯罪进⾏了分类，通过对作为犯罪实质的社会危害性进⾏研究，学者们深化了对犯罪这⼀社会———法律现象的认识。⽬前的主流观点仍然是将社会危害性视为⼀个主客观的统⼀体，它包含了主观与客观两个⽅⾯的决定要素与其他选择性评价要素，正因为有质的区别，才能够有效区分此罪与彼罪，由于量的不同，才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的⾮犯罪⾏为的划分。这些决定要素(评价要素)同时成为犯罪构成的基本要素，这样社会危害性贯穿于整个犯罪构成之中,⼆者完美地结合在⼀起，完成了对犯罪⾏为的筛选和评判。同时，在司法实践中，社会危害性作为刑罚个别化的第⼀要素起着重要的作⽤，传统的评判⽅式仍然占据主要地位。应该说，社会危害性理论仍然是今天俄罗斯刑法的核⼼。
11参见[俄]А.Ф.⽶茨科维奇著:《刑事惩罚：概念、⽬的和作⽤机制》，圣彼得堡法律中⼼出版社2005年版，第60页
前苏联传统的社会危害性论本⾝作为⼀个纯化的理论范畴，其最⼤缺陷在于抽象性和概括性，这与刑事司法实践所要求的谨慎性和准确性是背离的，且在处理诸如正当化事由的危害性排除以及与四要件犯罪构成的关系上都存在⼀定的障碍。因此前苏联刑法学家要将危害性与违法性进⾏统⼀。但是这⼀观点是将社会危害性与刑事违法性两分对⽴起来的认识论⽅法，实际是⼀对平⾏概念的混合。本⽂认为，我国的社会危害性理论应当接纳融合违法性，构成形式与实质统⼀的社会危害性论,⽽拒绝将⼆者
简单混合。
（三）社会危险性理论的中国发展
社会危害性的本体之争
⼀是属性之争。传统的刑法理论认为，社会危害性是⾏为给社会带来⼀定不利后果的属性。社会危害性是指犯罪⾏为对于某⼀社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。12〔2〕“所谓社会危害性，即指⾏为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”13〔3〕所以，社会危害性也就意味着这些⾏为都具有危害社会的性质的事实这样⼀种特性。因此，承认危害社会是⼀种事实，并且是⼀种具有特定危害性质的事实，就必然承认社会危害性是某类⾏为共同具有的危害社会的事实特性。14〔6〕事实说的缺陷“在于将‘社会危害性’等同于‘社会危害’。实际上社会危害是社会危害性的具体表现”。
15〔7〕
⼆是对象之争。社会危害性到底危害了什么?传统的刑法理论认为，所谓社会危害性，也就是对国家和⼈民利益的危害性。16〔8〕进⽽通过犯罪客体把这种社会危害性解释为我国刑法所保护⽽为犯罪⾏为所侵犯的社会主义社会关系。对此，有的学者提出了不同的观点，认为社会危害性不是对社会关系的
侵犯，⽽是指“⾏为对法益的侵犯性”17〔9〕。有的学者甚⾄主张，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念18〔10〕。在他们看来，法益侵害与社会危害性相⽐，具有规范性、实体性、专属性等优越性。这种争论其实也没有什么实质性的意义。因为这些学者所谓的“法益”与传统观点所说的国家和⼈民利益或刑法所保护的社会关系，其实所指的都是刑法第13条所列举的内容。这⼆者之间，除了把社会危害性的内容，⼀个概括为“法益”即“刑法所保护的利益”，⼀个概括为“刑法所保护的社会关系”之外，很难说有什么实质性的区别。正如有的学者指出的:“法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本的区别……法益本⾝并没有解决社会危害性规范性不⾜的弊端。”19〔13〕
三是内涵之争。
上是由于对社会危害性观察的不同⾓度形成的。如果从属性上看，社会危害性当然是犯罪的客观属性，犯罪对社会具有危害性是⼀种客观存在的事实。但是如果从社会危害性的评价要素上看，仅凭⾏为客观危害后果难以准确评价⾏为有⽆社会危害性及其程度。在对⾏为社会危害性进⾏刑法评价时，必须考虑犯罪主体和犯罪主观⽅⾯因素才能得出正确的评价结论。例如同样是造成他⼈死亡的后果，过失与故意的不同罪过⼼理也使得⾏为社会危害性评价⼤相径庭。
12杨春洗、杨敦先:《中国刑法论》［M］，北京⼤学出版社1994年版，第34页。
13⾼铭暄:《新编中国刑法学(上册)》［M］，中国⼈民⼤学出版社1998年版，第66页;⾼铭暄、马克昌:《刑法学》［M］，北京⼤学出版社、⾼等教育出版社2000年版，第47页。
14参见⾼铭暄、马克昌:《刑法学》［M］，北京⼤学出版社、⾼等教育出版社2000年版，第47页。
15孙国祥:《刑法基本问题》［M］，法律出版社2007年版，第71页。
16⾼铭暄:《刑法学》［M］，法律出版社1982年版，第67页。
17张明楷:《刑法学》［M］，法律出版社2003年版，第96页。
18陈兴良:《本体刑法学》［M］，商务印书馆2001年版，第161页。
19孙国祥:《刑法基本问题》［M］，法律出版社2007年版，第71页。
四是程度之争。
应当看到，社会危害性所揭⽰的是犯罪的本质属性，并不是区分罪与⾮罪的唯⼀标志。社会危害性只是犯罪的基本特征之⼀，⽽不是全部，仅仅凭借社会危害性当然不能把犯罪⾏为与⼀般违法⾏为完全区别开来。但是如果把犯罪的三个基本特征即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性结合起来，⽆疑可以把犯罪与其他不构成犯罪的⾏为区别开来。
)社会危害性的存废之争
嗣后，有的学者从规范学的⾓度，进⼀步对社会危害性⼤加挞斥，认为:“对犯罪本质做社会危害性说的认识，⽆论它受到怎么⾔辞⾄极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外⾐为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了⼀种貌似具有刑法⾊彩的理论根据，⽽且也在实践中对于国家法治起着反作⽤”。〔18〕亦有学者认为:“对社会危害性理论进⾏批判，是我国刑法知识去苏俄化的⼀个重要切⼊点”〔19〕，并以社会危害性不具有“规范性”、“实体性”及“专属性”为由⽽主张将社会危害性逐出注释刑法学的领域。〔20〕
规范学的重点在于⾮规范概念有被滥⽤的可能性。
亦有学者认为：犯罪本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质。作为犯罪本质，社会危害性揭⽰了犯罪是危害社会的⾏为，这与社会危害性所具有的告知⽴法者为什么要将某种⾏为规定为犯罪的功能在逻辑上并⽆⽭盾。社会危害性存在于犯罪概念之中符合法概念的独特要求，也符合价值主体的变易性要求。〔23〕
揭⽰事物的社会性质和法律性质是法律概念的特点和独特功能，唯此，⼈们才能认识和评价法律事实。我国刑法中犯罪的定义正体现了法律概念的这⼀特点———以社会危害性揭⽰犯罪的社会性质，以刑事违法性揭⽰犯罪的法律特征，⼆者相结合，使得⼈们能够得以科学地认识犯罪。
其次，犯罪定义中包含着社会危害性的内容，并不意味着在我国的犯罪概念中存在⼀个“社会危害性标准”。所谓的社会危害性标准，是指罪与⾮罪的区分以⾏为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。〔25〕⽽实际情况是，我国的犯罪定义，并没有把社会危害程度规定为构成犯罪的唯⼀标准。刑法第13条的但书只是规定了情节显著轻微危害不⼤的不认为是犯罪，⽽没有规定只要危害严重就是犯罪。从刑法第13条的犯罪定义中不可能得出仅仅根据社会危害性来区分罪与⾮罪的结论。另⼀⽅⾯，在罪刑法定的刑法结构中，司法⼈员也不可能绕过刑法分则规定的构成要件⽽直接以社会危害性为标准对某⼀⾏为定罪。因此，将我国犯罪概念中有关犯罪社会性质的描述理解为所谓“社会危害性标准”是缺乏法律根据的。
最后，在我国刑法中，社会危害性并⾮超规范的范畴，⽽是具备规范品质的。量为由对其理论价值进⾏诘难，但另⼀⽅⾯却⼜认为:“‘社会危害性’这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建⽴起来的犯罪体系完全依赖于⾏为的规范属性。……换⾔之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于⾏为的形式违法性
”。20〔26〕可见，这些学者认识到了刑法中的社会危害性并⾮漫⽆边际的⽽是被限制于刑法范围内的，其认定受刑法的规范性制约，⽽不是超规范的评价标准。
社会危害性在我国刑法中并⾮内容完全模糊空泛，⽽是具有实实在在的实体内容。⼀⽅⾯，我国刑法
分则各章规定的各类罪的共同犯罪客体反映了社会危害性的外在表现样态。另⼀⽅⾯，刑法分则各个罪的构成要件从主观⽅⾯和客观⽅⾯揭⽰了社会危害性的内在结构，是犯罪社会危害性的内在形态的表现形式。因此，在我国刑法中，社会危害性既有外在的表现样态，也有其内在的表现形态，是具备实体性内容的。同时，我国刑法中的社会危害性，⽏庸置疑指的是刑法学中的社会危害性，在刑法学的语境下，社会危害性的内在意域与外在表征紧密相联并受限于刑法的具体内容。在刑法学中，社会危害性的内容与形式均反映的是刑法学的学科特质和专业特性，这与社会学中的社会危害性的内容与形式并不完全相同。因此，以社会危害性这⼀词汇也为其他学科所⽤⽽认为其在刑法学中不具有专有性的见解难以成⽴。
(三)社会危害性与罪刑法定原则的关系之争
统⼀说认为，社会危害性与罪刑法定之间并不存在⽭盾，⼆者之间是统⼀的。有的学者从社会危害性具有的出罪功能来论证其与罪刑法定原则在价值⽴场上的统⼀，指出:“社会危害性也是⼀柄双刃之剑，⽤于扩张犯罪范围(如类推)属⽤之不当……，但⽤于缩⼩犯罪范围(如但书)，则属⽤之得当，国家与个⼈两受其利。这种情况下的社会危害性与形式主义罪刑法定原则存在冲突吗?”〔30〕有的学者从社会危害性的具体内容特征出发来论证其与罪刑法定原则的统⼀，认为社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开⽅便之门。司法者那⾥的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法
定的原则。〔31〕
单纯的形式罪刑法定原则，固然防⽌了司法恣意，但难以确保以保障⼈权为价值诉愿的“良法”之治的实现。因此，现代意义的罪刑法定并⾮仅倡导形式的价值理念⽽是兼具形式的侧⾯和实质的侧⾯，从实质侧⾯强调刑事⽴法的正当性和刑罚处罚的合理性。甚⾄在西⽅国家，法治发展已经⾛到形式理性弱化、实质侧⾯强化的阶段，越来越重视实质侧⾯。〔32〕在刑法中，以社会危害性作为刑法⽴法正当与刑罚处罚合理的根据，将社会危害性作为罪刑法定的实质侧⾯，强调刑罚处罚的合理性，对于防范国家刑罚权异化为践踏⼈权的暴政⼯具⼤有禆益，这与罪刑法定原则保障⼈权的价值理念有异曲同⼯之妙。
认为社会危害性与罪刑法定原则冲突的另⼀个理由是社会危害性是⼀个笼统、抽象、不确定的标准，因⽽与罪刑法定所要求的明确性原则存在冲突。然⽽，这种理由实际上是不存在的。因为罪刑法定要求的明确性原则针对的是犯罪成⽴的具体条件的明确性，⽽在我国刑法中，社会危害性是犯罪概念的内容，并⾮犯罪成⽴的具体条件。认定⼀个⾏为是否构成犯罪，并不是根据⾏为的社会危害性，⽽是根据⾏为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。具有社会危害性甚⾄社会危害性⽐较严重的⾏为，如果不符合刑法规定的犯罪构成要件，在司法实践中是不可能作为犯罪来认定来处罚的。因此，社会危害性与罪刑法定的明确性并不冲突。
社会危害性的独⽴价值
社会危害性作为刑法中⼀个带有根本性的概念，反映了刑法发展过程中⼈类理性的⾃我约束功能。它把刑法的使⽤控制在危害社会的⾏为发⽣的场合，从⽽在⼀定范围内避免了统治者凭借个⼈的任性任意挥舞刑法的魔鞭残害⽆辜者的悲剧，也为刑法的适⽤奠定了正当性基础。特别是在刑事⽴法⽅⾯，社会危害性的制约功能⾄今依然是⽴法者在把某种⾏为规定为犯罪时⾸先考虑的要素。
20李海东:《刑法原理⼊门》［M］，法律出版社1998年版，第8页。
当然，随着刑事法治的发展，罪刑法定原则的倡导和贯彻，刑事违法性为认定犯罪提供了更为具体的界限。社会危害性的考量需要通过⽴法上升为法律规范从⽽更多地表现为刑事违法性的规范性要素。正是在这种背景下，有的学者认为，如果我们宣称犯罪的本质在于⾏为的社会危害性，⽽危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会⾏为的唯⼀标准就不可避免地只能取决于刑法是否禁⽌这种⾏为，即⾏为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了⼀种⽂字游戏般的东西，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于⾏为的形式违法性。〔34〕有的学者进⽽认为，社会危害性虽然是⼀种实质判断，但它不能提供⾃⾝的认定标准，因⽽需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，这就出现了循环论证的问题。这种循环论证使社会危害性丧失了实体内容，成为纯粹由刑事违法性所决定的东西。因此主张“将刑事违法性视为区分罪与⾮罪界限的唯⼀标准”。〔35〕这种观点，通过对社会危害性与刑事违法性关系的分析，从根本上否定了社会危害性存在的独⽴价值。
第⼀，社会危害性是刑事违法性形成的根据和存在的基础。
民⽣命、⾃由和财产最⼤的威胁，因此，在现代法治国家，刑法⽴法权总是受到限制，⽴法者必须根据⼀定的标准才能将某种
⾏为规定为犯罪⽽⾮不受约束恣意⾏使刑事⽴法权。⽴法者根据什么标准将某种⾏为规定为犯罪⽽使之具有刑事违法性呢?贝卡利亚在其传世经典《论犯罪与刑罚》之中曾精辟指出:“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。21〔37〕贝⽒的论断准确揭⽰了社会危害性与刑事违法性的关系———社会危害性决定刑事违法性，即⾏为具有严重的社会危害性是⾏为具备刑事违法性⽽成为犯罪的前提和根据。
第⼆，社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因⽽能够并⾏不悖。
刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。⽴法者将某⼀具有社会危害性的⾏为规定为犯罪使之具有刑事违法性特征的过程，其实就是社会危害性刑法化的过程。当社会危害性被刑法化后，社会危害性就不再是社会学意义上内容空泛的社会危害性了，⽽成为刑法学意义上具备法律规范品质的社会危害性。具有法律规范品质的社会危害性，其具体的表现形式、界分标准都应当由刑法具体规定。于是，⽴法者⼀⽅⾯应根据社会危害性的不同样态和社会危害性的不同程度，在刑法中规定各不相同的具体犯罪；另⼀⽅⾯，⽴法者也根据社会危害性的具体形式，从主观和客观⽅⾯构设各个罪的
犯罪构成，为刑事违法性提供⼀个具体、划⼀的标准。此时，社会危害性就被刑法化于各个罪的构成要件之中，通过刑事违法性的规范功能提供认定犯罪的具体标准。
即使在这种情况下，社会危害性的评价功能也没有完全丧失。我国刑法在第13条犯罪定义中明确规定:“情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪”。这个定义，作为总则中的规定，适⽤于刑法分则规定的每⼀个犯罪。这就意味着，在我国刑法中规定的具体犯罪中都可能存在⼀个“情节显著轻微危害不⼤的”的问题。⽆论是在司法解释过程中，还是在具体案件的处理过程中，不仅要按照刑法规定的具体的犯罪构成要件来界定和认定某个⾏为是否符合刑法规定的犯罪构成，⽽且要根据全案的情况分析判断有关⼈的⾏为是否属于
21［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》［M］，中国法制出版社2005年版，第82页。
“情节显著轻微危害不⼤的”的情况。即使⾏为完全符合刑法规定的具体犯罪构成，但是如果存在“情节显著轻微危害不⼤的”情况，就应当不认为其⾏为构成犯罪。可见，在以刑事违法性为认定犯罪的法律根据的场合，刑事违法性并不是“唯⼀的标准”，社会危害性的判断依然在认定犯罪中起作⽤。
第三，社会危害性是刑事违法性的灵魂，社会危害性评价是犯罪构成的重要补充。
以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰⽰了“形式合理性”，这对于保证法律适
⽤的“确定性”意义重⼤。但是，“仅靠确定性并不⾜以保障公民的⾃由，⼀个含义‘确定’的犯罪规范，完全可能是专横与⽆理的产物”。〔39〕⽽“当刑罚法规的内容缺乏合理性，不值得处罚的⾏为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进⾏正义、公平相适合的⼈权保障，就违反了以⾃由主义、民主主义、⼈权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。⽽刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义”。〔40〕因此，罪刑法定原则在要求以刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”时，还要求将某⼀⾏为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。“⽽实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适⽤的解释就成为必然”。〔41〕
在既定性⼜定量的⽴法范式中，在⾏为具备刑事违法性之后，危害社会的程度即“量”的因素对于罪与⾮罪的区分，就具有决定意义。所谓“量”的因素，就是从⾏为对社会的危害程度上来判断刑法规定的⾏为是否达到了犯罪的程度，是否符合构成某⼀具体犯罪构成要件中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较⼤”等要件的要求。因为犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的，犯罪构成要件征表⾏为的社会危害性。作为犯罪构成中“量”的因素，理当征表⾏为的社会危害性。当对这些“量”的因素进⾏解释并判断是否达到“量的标准”⽽成⽴犯罪时，其依据就只能是社会危害性。可见，在对⾏为的刑事违法性判断的基础上，对“量”的因素进⾏解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程，评价的结果直接影响根据刑事违法性来认定犯罪。
由于刑事⽴法技术的不完美性与社会⽣活的复杂丰富性，相对于刑事司法的需求，刑事⽴法总是难以做到臻善⽆缺，从⽽导致刑法规定的犯罪之间有时缺乏明确的界限，仅凭刑事违法性的形式规定难以对⾏为准确定罪。对于此种仅凭刑法规范的形式规定难以界分具体刑事违法性的情形，社会危害性常能帮助司法者作出正确裁判。
⼆、法益的理解
（⼀）法益理论的渊源
法益侵害说发轫于19世纪。德国学者毕恩鲍姆（Birnbaum）在《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》⼀⽂中批判权利侵害说时，提出权利是不可侵害的，即使⼈们丧失了什么或者作为权利对象的物被夺⾛或减少，权利本⾝并没有被夺⾛或减少，真正被夺⾛或减少的只是我们的“财”。并且他还认为存在着对犯罪进⾏实证的规定与⾃然的规定的情况。根据前者，犯罪是由法律通过刑罚进⾏威慑的⾏为；根据后者，犯罪是根据刑法的本质在市民社会应当被视为可罚现象的⾏为。以传统的风俗犯罪、宗教犯罪为例，其之所以被视为可罚的⾏为，不是因为对权利的侵害，⽽是对财产的侵害。因此犯罪的本质是侵害或威胁了应当由国家保护的财。毕恩鲍姆并未给
“财”下明确的定义，但由于其表述“应当由法规加以保护的财”22，这种“法的财”与法益的含义基本相同，因此，毕恩鲍姆理所当然地成为法益侵害说的奠基者。这⼀观点后经德国学者宾丁（Bingding）
和李斯特（Liszt）等⼈的继承与发展，成为德国的通说并影响了其他国家的刑法理论或刑事⽴法。在宾丁看来，法益是刑法规范的客体，即在任何刑法规范中，均可以到所需保护的法益23。宾丁的学说是将法益视为刑法规范的附属品，且未能区分刑法法益和⾏为客体。⽽李斯特是从刑罚论中展开法益概念的，提出法益就是由刑罚所保护的对象及法益是犯罪所侵害的对象，这样通过法益概念将犯罪与刑罚联结起来。他还明确区分了刑法法益与⾏为客体，指出⾏为客体指犯罪⾏为具体指向的⼈或物，属于构成要件以内的因素，⽽刑法法益则是违