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文/上海市松江区人民检察院
周少华
上海市松江区人民检察院
副检察长
李翔
华东政法大学教授、博士生导师
赵运锋
上海政法学院教授
陈兵
上海市第一中级人民法院法官
张庆立
上海市松江区人民检察院检察官
近年来，我国持续保持打击拐卖妇女、儿童犯罪高压态势，依法惩治收买
妇女、儿童等关联犯罪，全方位加强对妇女、儿童权益的保护，此类犯罪数量总
体呈下降趋势。但是我们也必须清醒地认识到，由于种种原因，当前滋生拐卖犯
罪的土壤尚未完全铲除，拐卖犯罪在新形势下呈现出新特点，给司法实践带来了
新问题。近期，国务院总理李克强在政府工作报告中提到“严厉打击拐卖妇女儿
童犯罪行为”，公安部决定自3月1日起至12月31日开展打击拐卖妇女儿童犯罪专
项行动，此类犯罪将成为未来一段时间内公安司法机关重点打击的对象之一。
拐卖犯罪既遂标准的判断：以“拐”还是“卖”为节点
周少华：拐卖妇女、儿童罪的刑法条文规定了拐骗、、收买、贩卖、接
送、中转这六种具体行为方式，实践当中应当如何把握拐卖妇女儿童罪的既遂标
准？比如典型的拐卖行为，是以“拐”为节点还是以“卖”为节点？
陈兵：主要以“拐”作为一个节点，当被害人实际被当作商品，进入一个流通
危害行为环节，即构成犯罪既遂。实践中可以分为两种情况，第一种是行为人通过实施具
体行为，把被害人置于管控之下，且查明了其目的就是出卖，就视为既遂。第二
种是行为人事实上已经对被害人进行掌控，比如说亲生父母出卖孩子，或收买者
收买后又产生出卖想法，此时以卖出去作为既遂的标准。
张庆立：刑法判断犯罪既遂的标准在于犯罪构成的完全实现，而犯罪构成
的完全实现又必须根据法条的规定进行具体判断。从法条表述来衡量，只要行
为人实施了以出卖为目的，拐骗、、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行
为之一的，即构成既遂。至于以拐卖论的非典型拐卖行为，如收买后又出卖的，
加大保护妇女儿童的力度（图/视觉中国）
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2022年第19期
则应以出卖为既遂。
赵运锋：根据目的犯既遂原理，行为人只要实施了客观要件行为，并不需要实施目的行为，就可以构成犯罪既遂，比如，罪、抢劫罪、受贿罪等。具体到本罪，拐卖妇女、儿童罪也属于目的犯，行为人只要实施“拐”的行为，使被害人处于自己的实际控制之下，即可构成犯罪既遂，并不要求行为人实施“出卖”行为。
李翔：判断本罪的犯罪形态，需要区分具体类型，围绕立法规定的六种行为来认定。单纯以“拐”或者“卖”作为标准，并不能涵盖其他五种行为方式。总体上看，只要行为实施完毕，就构成犯罪既遂。就“拐卖”行为而言，需要具体问题具体分析。大部分情况下，“拐”的行为实施完毕就构成既遂，但部分行为并不涉及“拐”的问题，比如出卖自己亲生儿女、捡拾婴幼儿后出卖等，此时只考虑人格权问题，应当以“卖”作为既遂判断标准。
行为性质的认定：“介绍婚姻”还是“拐卖犯罪”
周少华：针对在双方之间进行“居间介绍”或帮助交接等行为，如何区分是介绍婚姻还是拐卖犯罪？为精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女“介绍对象”是否构成拐卖犯罪？如果认定“居间介绍”行为构成犯罪，是认定为拐卖妇女儿童罪的共犯还是收买被拐卖的妇女儿童罪的共犯？
张庆立：判断介绍婚姻还是拐卖犯罪，关键看是否获利，而且所获之利必须是对价，这在实践中要综合判定。关于居间介绍可能构成拐卖方还是收买方的共犯，要看行为人到底依附于谁，即受谁委托，主要从谁那里得到好处费等综合判断。
陈兵：判断行为是否违法，要综合考察被介绍双方的陈述、介绍人的辩解、证人证言等主客观证据，分析是否违背妇女意志，利用心理压力使其不敢反抗。对没有民事行为能力的妇女，首先要考察其是否充分受到监护人的监护，介绍婚姻是否已经充分考虑各种因素；其次要考虑介绍婚姻是否能够保障
妇女的相应权利；最后还要考量是否将妇女作为商品进行了买卖。三方面因素综合考量后再决定是否进行刑事处罚。
赵运锋：关于此类行为是否构成拐卖妇女罪，首先要判断行为是否经过妇女同意，“居间行为”是不是妇女的真实意思表示。其次要看行为人主观目的，是为了介绍婚姻还是以拐卖为目的。对此，还需要结合行为人的职业、是否获得对价等因素，综合判断其行为是否符合拐卖妇女罪的构成要件。关于共犯问题，主要看行为人是与拐卖的行为人具有共谋，或者是与收买妇女的行为人具有意思联络，从而进行具体、合理地判断。
李翔：是否违背妇女意志，是判断介绍婚姻还是拐卖犯罪的一个关键考量因素。为无民事行为能力的妇女介绍对象这种情况，可以直接推定违背意志，其基本逻辑是基于人不能被买卖，当然还要结合行为人的主观故意，即行为人需要以出卖为目的。这个逻辑推定与本罪保护法益是紧密关联的。关于共犯认定，主要从犯意的产生上来看，以意思联络内容作为判断依据。
收买犯罪罪数形态的认定： 一罪还是数罪周少华：行为人为了收买，先是帮助或者教唆他人拐卖妇女、儿童，随后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，应当如何认定？
陈兵：教唆、帮助他人拐卖这个行为不管出于什么动机，都符合拐卖妇女儿童罪的犯罪构成。其与收买之间并不是必然的手段与目的的关系，而是完全不同的两种行为，应当进行不同的法律评价。如果
仅仅以拐卖妇女儿童进行论处，可能存在评价不充分、量刑不当的情况，此时认定构成两罪可能更为合适。
张庆立：定数罪还是一罪要回归到法条评价，看一罪是否能把所有行为进行完整地评价，如果不能完整评价则定数罪。上述行为如果只定收买被拐卖的妇女显然不当，但只定拐卖妇女也不能完全涵盖。因为法条规定拐卖妇女儿童是以出卖为目的，以收买为目的去教唆帮助拐卖的，超出了上述范围。基于现在的法条仅评价为拐卖妇女儿童，无法将行为全部评价到，因此还是定数罪比较合适。
李翔：罪数形态判断有两个基本理论前提，一是能够在刑法上评价为数行为的，就要适用数罪并罚；二是把数个行为处断为一罪是要非常谨慎的，前提是行为上缺乏可分性。比如牵连犯，牵连关系表现为目的和手段关系，但存在目的和手段关系的不一定是牵连关系。牵连关系一定是表现为数种行为难以独立评价、难以独立切分，依据这样的标准，牵连犯在理论或实践中是非常少的，这也是目前实践中很少适用牵连犯的原因。我认为，只有当手段行为是目的行为的组成部分，把手段行为拿出来以后，目的行为就不完整了，这种情况下才能评价为牵连关系。从帮助或教唆拐卖和之后再收买的行为，看不出两者有牵连关系。在这样的前提下，应该对行
为人数罪并罚。
周少华：实践中，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了、非法拘禁等行为，是定一罪还是数罪？实施上述行为后又将其出卖的，如何认定罪数？
张庆立：收买被拐卖妇女、儿童后又实施、非法拘禁等行为，因为、非法拘禁不能被收买罪评价，因此要数罪并罚。实施上述行为后又出卖被拐卖妇女、儿童的，之前的收买行为转化成了拐卖，但前述其他罪行如、非法拘禁并没有一并转化，因此应当认定拐卖、、非法拘禁三罪，进行数罪并罚。
陈兵：关于第一个问题，收买后又实施、非法拘禁行为的，根据我国《刑法》第241条应当数罪并罚。关于第二个问题，其实拐卖行为本身可包含非法拘禁，同时升格刑中也包含行为，因此我认为按照拐卖妇女儿童罪升格刑进行处罚就可以，实际比数罪并罚重。但如果行为人实施的是拐卖罪无法涵盖的行为，则原则上要进行数罪并罚。
赵运锋：行为人实施收买、和非法拘禁之后，又卖出妇女的，实际包含了四个行为。我国《刑法》第241条第5款规定，收买妇女之后又卖出的，根据241条拐卖妇女罪进行处理，同时，第241条拐卖妇女罪也包含非法拘禁和等行为，因此，如果行为人实施收买行为又出卖妇女的，根据我国《刑法》第241条规定，应认定行为人构成拐卖妇女罪。
李翔：收买之后有和非法拘禁行为，这种情况下前面的收买要单独评价，后面的和非法拘禁
也是单独评价，数罪并罚。接下来又将妇女、儿童卖掉，理论上是另起犯意。拐卖过程中的和收买后再出卖有本质区别。如收买、、非法拘禁已经完成了，即便根据我国《刑法》第241条收买之后拐卖用拐卖犯罪来吸收，此前的和非法拘禁是否被吸收仍值得研究和考量。
“买卖同罚”的可行性展望：“加重刑罚”还是“维持现状”
周少华：根据我国《刑法》，收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻于拐卖妇女、儿童罪。近期理论界围绕是否有必要适当加重收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，或者达到“买卖同罚”展开热烈地讨论，各位嘉宾有何观点？
陈兵：刑事立法要紧扣保护法益这个基本轨道。首先，从行为性质来看，买卖双方的危险性明显不同。其次，从社会治理效果上看，对于收买者一律重刑，不一定能达到想要的效果，甚至可能起到反作用。收买者为防止重刑可能会层层设阻，不惜一切代价防止案发、阻止解救，将被拐卖的妇女、儿童置于非常不利的境地。再有，从客观危害效果上以及对被害人和社会舆论的心理安慰来说，孰轻孰重仍有明显差别。
张庆立：目前收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪的法定刑不一样，而且差距也比较大。对于这种对合的犯罪行为，社会上加重刑罚的呼声越来越强烈。个人认为可以加重法定刑，但是要达到“买卖同罚”的程度也不现实。同时，在加重法定刑的基础上希望能给司法者一定的裁量空间，特别是
原来“不追究刑事责任”的规定建议保留，有利于鼓励行为人释放被拐卖妇女、儿童，也有利于处理实践中情节轻微、危害不大的案件。
赵运锋：刑法的效果不在严厉性，在于及时性和确定性。拐卖、收买妇女、儿童问题的产生，不是因为刑法规定不够严厉，而是实践中没有充分利用刑法条文规制类似行为，也包括前置行政法规没有得以及时实施和适用。如果能把刑法条文用好，行刑衔接做得足够好，就不会出现这么多问题。在收买被拐卖妇女、儿童罪条文中，总共有六个条款，包括了、故意伤害、非法拘禁等犯罪行为，基本上涵盖了实践中常见的情况。因此，行为人收买被拐卖妇女、儿童罪后实施其他犯罪行为的，可以适用数罪并罚进行处理，能起到对行为人从重处罚的效果。
李翔：这个问题是立法论的问题。第一，“买卖同罚”是不可行的，这是基于刑事政策上的考虑。收买行为是比较复杂的，只要单纯的收买就构成犯罪，对于后续行为，比如非法拘禁、等，它不是采用吸收或者包容的刑法原理，而是采用并罚，因此后续行为的处罚是远远重于收买行为的。数罪并罚实际上已经给予收买人更多的刑罚处罚路径。第二，不能将司法执法中出现的问题归咎于立法问题。“严厉打击”并不是意味着仅仅加重法定刑，而是要加大发现和处置力度。第三，我国《刑法修正案（九）》在修订的过程中，从一开始在法条的设计上可以免除处罚，到后面把免除处罚去掉，再充分评判收买被拐卖妇女和收买被拐卖儿童之间的差别，最后定稿。立法已非常精细化地考量了收买行为的社会危害性，设置了罪刑的阶梯。综上，治理收买行为不能仅仅依靠加重法定刑来解决问题。只有
当现在的立法供给不足以支撑司法和执法达到一定程度，才需要进行修法。因此我们还是要慎重，不能把治理这类犯罪的综合治理策略简单化为加重法定刑。
（声明：本内容仅代表嘉宾观点，不代表本刊立场）
编辑：夏春晖****************
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