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⾮法经营犯罪研究系列（五）
与“对敲型”变相买卖外汇⾏为相关的刑事风险分析及策略
车冲：⼴东法丞汇俊律师事务所刑事律师
所谓“对敲型”买卖外汇的⾏为，形式上进⾏的不是⼈民币和外汇之间的直接买卖，⽽采取以外汇偿还⼈民币或以⼈民币偿还外汇、以外汇和⼈民币互换实现货币价值转换的⾏为。
这种买卖外汇的⾏为，使得资⾦能够实现资⾦的跨国（境）兑付，是⼀种典型的变相买卖外汇⾏为，属于《刑法》及最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院《关于办理⾮法从事资⾦⽀付结算业务、⾮法买卖外汇刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》（下⽂称《解释》）禁⽌的“变相买卖外汇”⾏为。这种模式的，有时是涉案⼈员与⼈员、企业、机构相勾结，有时是利⽤开⽴在的银⾏账户，协助他⼈进⾏跨境汇款、转移资⾦活动。在该种模式下，资⾦在境内外实⾏单向循环，没有发⽣物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。
本律师结合此种模式简要绘制了下图：
⼀、购汇⽅/售汇⽅涉嫌⾮法经营罪，辩护应围绕其不具有“营利”⽬的的证据展开
购汇⽅/售汇⽅基于⾮营利的⽬的通过购/售外汇的⾏为因为不具有“营利”⽬的，不能认定涉嫌⾮法经营罪，更不能简单追究其刑事责任。
在“对敲型”案件中，并不意味着所有的参与⽅均要承担⾮法经营罪的刑事责任。《刑法》第⼆百⼆⼗五条规定的⾮法经营罪，虽然在刑法条⽂中并没有明确规定该罪的成⽴必须以营利为⽬的。但是，既然本罪是⾮法经营罪，其构成要件⾏为必然只能是⾮法的经营⾏为。由此，本律师认为“变相买卖外汇⾏为”的⾏为⼈主观上要求具有营利⽬的是不⾔⾃明的。没有经营⽬的的⾏为根本不可能是经营⾏为，这正是因为这⼀原因，在刑法条⽂中并没有赘述以营利为⽬的。当然，这⾥需要区分“营利”和“盈利”，本⽂中的营利，是可能亏损的，因为这⾥的“营利”只是指通过交易活动换取⼀定的利益回报。营利是指活动的性质，⽽盈利是指营利活动的其中⼀种结果，因为营利活动还可能有另外⼀种结果，即亏损。在刑法理论上，⾮法经营罪的营利⽬的是⼀种主观违法要素，只要其⾏为具有营利性质即可，⽽并不要求盈利，即使是亏损也不能否定被告⼈主观上的营利⽬的。
在实际⽣活中，由于我国对外汇实⾏强制管理制度，任何组织、个⼈在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进⾏。但是，根据《个⼈外汇管理办法实施细则》第⼆条的规定：“对个⼈结汇和境内个⼈购汇实⾏年度总额管理。年度总额分别为每⼈每年等值5
万美元。国家外汇管理局可根据国际收⽀状况，对年度总额进⾏调整。”由于我国对于购汇等⾏为的额度限制，催⽣了部分居民通过换取更多外汇的需求。对于该部分需求则应具体区分是否具有营利⽬的，如果个⼈通过获得“外汇”后是想要通过转⼿的⽅式赚取差价，那么这种⾏为就是典型的以“营利”为⽬的，但是换取超过额度的外汇数额，只是为了个⼈使⽤并⾮营利为⽬的则不构成⾮法买卖/变相买卖外汇，⾃然也就不能构成⾮法经营罪。
以著名的刘某汉案件为例，被告⼈刘某汉被指控于2001年12⽉⾄2010年6⽉，为归还赌债，通过汉#集团及其控制的相关公司，将资⾦转⼈另案处理的范#彰控制的公司账户，范某彰后通过将5亿多⼈民币兑换成港币为刘某汉还债。对于上诉⾏为，⼀审法院判决认定刘某汉构成⾮法经营罪。被告⼈刘某汉提出上诉。湖#省#级⼈民法院审理后认为，上诉⼈刘某汉为偿还赌债的兑换外币⾏为，因不具有营利⽬的，不属于经营⾏为，不构成⾮法经营罪，故⽽⼆审判决改判⽆罪。
危害行为该案例之所以被认定为不构成⾮法经营罪，就是考虑了刘某汉换取外汇的⾏为并没有“营利”⽬的，因此被认定不属于经营⾏为。
综上，⽆论是法律规定还是司法实践，个⼈不具有营利⽬的的购售汇的⾏为，不以营利为⽬的，通过将外币兑换成⼈民币或者将⼈民币兑换成外币的⾏为，只是⼀种单纯的⾮法兑换货币的⾏为，如兑换⼈并没有通过兑换⾏为本⾝从中谋取经济利益的，不能构成⾮法经营罪，不能被认定构成⾮法经营罪进⽽追究刑事责任。
但是这并不是意味着这种⾏为不需要承担任何责任，按照《中华⼈民共和国外汇管理条例》第四⼗五条：“私⾃买卖外
但是这并不是意味着这种⾏为不需要承担任何责任，按照《中华⼈民共和国外汇管理条例》第四⼗五条：“私⾃买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者⾮法介绍买卖外汇数额较⼤的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法⾦额30%以下的；情节严重的，处违法⾦额30%以上等值以下的；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，这种不营利的⾮法购售汇的⾏为虽然不构成犯罪涉嫌⾮法经营罪，但是仍然有属于违法⾏为的可能性。
⼆、“对敲型”经营者涉嫌⾮法经营罪，辩护应围绕证明“⾮法经营数额”的证据展开
“对敲型”变相买卖外汇的⾏为属于⾮法经营⾏为是没有疑问的，但是并不意味着每个从事该类⾏为的⼈最终均会被追究刑事责任，因为按照《关于办理⾮法从事资⾦⽀付结算业务、⾮法买卖外汇刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》的规定，达到“情节严重”的标准才能被认定构成⾮法经营罪。其在第三条就具体规定了“情节严重”的具体标准：（⼀）⾮法经营数额在五百万元以上的；
（⼆）违法所得数额在⼗万元以上的。
这说明该种类型的⾮法经营罪，主要是按照⾮法经营数额、违法所得来确定是否达到“情节严重”的标准，以“数额”来确定是否达到了追究刑事责任的程度。
但是由于“对敲型”的经营模式，导致了本外币的兑换和汇付以间接⽅式进⾏，⼈民币不必流出，外汇也不必流⼊境内，各⾃分别对应循环。当境内“客户”需要外汇资⾦时，先在境内通过其控制的境内账户收取⼈民币，之后指使同伙将外汇资⾦划到该“客户”指定的银⾏外币账户上；同样，当境内“客户”需要⼈民币时，要求“客户”先在将外汇划⼊其控制的银⾏账户，后在境内通过其控制的账户⽀付⼈民币。这种跨境交易模式决定了案件的证据必然⼀头在境内，⼀头在。
这就对该类案件的辩护⼯作提供了⾮法重要的思路和⽅向。
在境内环节，往往会定期销毁账⽬和层层转账的⽅式躲避侦查和打击，此时应该重点审查办案机关的证据能够证明境内的款项与境内的款项具有关联，即境内⼈民币收付与外币划转之间存在内在关联，属于变相买卖外汇的情形。举例⽽⾔，如果只是搜集到了境内的资⾦明细，但是在该明细中只显⽰出了境内客户与某公司之间存在⼈民币收付款（应付收应付款），不能证明与的资⾦存在购售外汇的关联，那么很难凭借境内的这部分资⾦流⽔明细认定存在变相买卖外汇的⾏为，进⽽也难以将该笔资⾦认定为⾮法经营数额。
同时，由于这种模式同时涉及资⾦的流转，在案件侦查过程中，证据的收集同样重要，但是对于环节的证据来说，往往涉及国际司法协助，即使在⾹港、澳门、台湾地区取证，也
涉及区际司法协助的问题。国际司法协助和区际司法协助，不仅费时费⼒，程序繁琐，且还需要基于双边国家或地区签订的特定司法协助条约或根据双边对等互惠原则进⾏。因此，国际及区际司法协助机制的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证据链的断裂。此时，如果辩护律师能够紧紧抓住证据的缺失，也同样可以使得变相买卖外汇⾏为⽆法达到证据确实充分的标准，故与之有关的⾮法经营数额⾃然⽆法得到证实。
值得注意的是，数额标准并⾮认定“情节严重”的唯⼀标准，因为按照司法解释的规定，具有下列情形的同样也可以认定为“情节严重”进⽽追究刑事责任：
（⼀）曾因⾮法从事资⾦⽀付结算业务或者⾮法买卖外汇犯罪⾏为受过刑事追究的；
（⼆）⼆年内因⾮法从事资⾦⽀付结算业务或者⾮法买卖外汇违法⾏为受过⾏政处罚的；
（三）拒不交代涉案资⾦去向或者拒不配合追缴⼯作，致使赃款⽆法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
针对该部分，结合《关于办理⾮法从事资⾦⽀付结算业务、⾮法买卖外汇刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》的理解与适⽤的内容：“⾮法买卖外汇的⾮法经营数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次⾮法从事……⾮法买卖外汇⾏为必须是
依法应予⾏政处理或者刑事处理⽽未经处理的。对于不构成犯罪但超过⾏政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。”这⼀规定意味着，在该类案件的辩护过程中，应重视审查⾮法经营数额中是否存在累计计算的数额，如果存在则应审查该部分⾦额是否已经超过⾏政处罚时效期限或者查超过刑事案件的诉讼时效。如果超过，该部分“数额”则不能计算在⾮法经营罪中的“⾮法经营数额”之中。
经营数额”之中。
本⽂是车冲律师结合办理变相买卖外汇，“对敲型”涉嫌⾮法经营罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案⼈员的刑事辩护⼯作有所帮助。
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