第２８卷 第５期２０２０年９月 成都理工大学学报（社会科学版）ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＣＨＥＮＧＤＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏｌ．２８ Ｎｏ．５
Ｓｅｐ
．，２０２０ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ
．ｉｓｓｎ．１６７２ ０５３９．２０２０．０５．００４收稿日期：２０１９ １１ ０１
作者简介：孙始行（１９９５－）
法律定性及其规制研究
孙始行
（山东科技大学 文法学院，山东青岛 ２６６５９０
） 摘 要：
在我国，公众主要通过数字音乐平台欣赏音乐作品。在数字音乐平台上，除了唱片公司录制的歌曲，
还存在大量的由数字音乐平台用户自行录制的翻唱歌曲。翻唱者上传翻唱歌曲录音制品至数字音乐平台，不符合著作权法上的合理使用，该行为已构成信息网络传播权中的“向公众提供作品”行为。在立法上，为了平衡各方利益以及促进音乐文化的多样性，
翻唱者上传翻唱歌曲录音制品至数字音乐平台适用录音制品法定许可，具有正当性。在数字音乐平台存在经合法授权的原唱歌曲条件下，翻唱者和数字音乐平台应当根据用户的在线点播和下载行为，
来确定翻唱歌曲录音制品法定许可的付酬义务。关键词：数字音乐平台；翻唱；翻唱歌曲录音制品；法定许可
中图分类号：Ｄ９２３．４１ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７２ ０５３９（２０２０）０５ ００２５ ０７
一、问题的提出
随着信息网络的发展，数字音乐平台已经成为我国公众接触和欣赏音乐作品的主要渠道。具体而言，在网络时代，“人们获得音乐的途径从过去的购买音乐磁带、ＣＤ唱片、光盘变成了利用计算机或者手机通过网络下载，通过多种新兴途径享受技术发
展和音乐创作所带来的成果”［１
］。数字音乐平台为
公众接触和欣赏音乐作品提供了极大的便利条件。与此同时，数字音乐平台上出现了音乐作品创作和传播的新样态，即翻唱歌曲录音制品。以国内的网易云音乐平台为例，在该平台能看到数目众多的翻唱歌曲歌单，每个歌单收录几十首到上百首不等的翻唱歌曲，每个歌单的播放量少的几千次，多的达到
百万次（１）。当前数字音乐平台翻唱歌曲录音制品数
量庞大，数字音乐平台的翻唱歌曲涉及音乐作品的传播、数字音乐平台服务商占据多音乐市场的份额，以及社会公众欣赏丰富的音乐文化等诸多利益。概
言之，
在数字音乐平台中，翻唱歌曲录音制品正经历着“野蛮生长”阶段，翻唱歌曲涉及的音乐作品利益主体纷繁复杂。
针对翻唱者将自行翻唱的歌曲录音制品上传至数字音乐平台并供其他用户在线点播和下载，我国著作
权法的相关制度，尤其是合理使用制度、录音制品的法定许可制度能否适用以及如何适用，这在立法上和实践中没有明确。众多数字音乐平台服务商也缺乏相关的自律性规范，
任由用户将翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台。正值《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修订之际，需要在理论和立法上明确数字音乐平台翻唱歌曲录音制品的属性以及如何用法律对其进行合理规制。
二、数字音乐平台与歌曲翻唱
（一）数字音乐平台中的歌曲翻唱
当前，数字音乐平台以提供音乐作品为主要功
能，满足公众接触音乐作品的需求。但值得注意的是，数字音乐平台也以ＵＧＣ（Ｕｓｅｒ ＧｅｎｅｒａｔｅｄＣｏｎ ｔｅｎｔ，用户生成内容）模式为特，为数字音乐平台内的用户提供创作的文字、图片、音频、视频等内容的分享交流平台［２］。以ＵＧＣ模式为特的数字音乐平台，鼓励用户上传翻唱歌曲录音制品。用户将自行翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台是音乐作品传播的新样态，由此导致数字音乐平台充斥着翻唱歌曲的录音制品供用户在线点播和下载的现象。
１．歌曲翻唱的界定
翻唱，是公众广为熟悉的一种歌曲演唱形式。从语义上来讲，翻唱是相对于首唱而论的，一首新的歌曲是由哪位表演者所演绎的，那么这首歌曲的首唱者就是该表演者［３］。因而，演唱他人已经发表并由他人演唱的歌曲都属于翻唱的范畴。
数字音乐平台上的翻唱歌曲，需要上传者提前将翻唱歌曲录制为录音制品。需要说明的是，本文探讨的是非基于商业目的的歌曲翻唱，那些由唱片公司聘请专业的歌手翻唱的歌曲不在本文的讨论范围之内。换言之，本文所探讨的翻唱是数字音乐平台用户自行翻唱歌曲并将翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台的翻唱。具体而言，此情形下的翻唱可以是模仿原唱进行的翻唱，也可以是改变原唱风格进行的翻唱，甚至对原唱词曲进行改编进行的翻唱。但是，不论何种形式的翻唱，翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台，就属于公开性翻唱，数字音乐平台的其他用户可以随时随地欣赏或者获取该翻唱歌曲录音制品。
２．属于用户自行翻唱
数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品的上传者有别于实体唱片时代的唱片公司：上传者不必聘请专业的歌手，因为他们自己就是演唱者；上传者也不必要求上传的录音制品品质达到唱片公司录制录音制品的高水准，因为上传者不是为了直接的商业利益，他们将自行翻唱的歌曲录音制品上传至数字音乐平台更多是出于个人对音乐的热爱。
在实体唱片时代，出于个人喜好而对歌曲进行翻唱，并且将翻唱歌曲制作成录音制品发行的行为极少出现。对此，一方面的原因是翻唱歌曲制作成录音制品需要专业的人员和设备，这些条件一般只有唱片公司才具备。另一方面的原因是在实体唱片时代，个人欣赏音乐作品依靠的是知名歌手，只有知名歌手才能使音乐作品在社会上广泛传播。上述障碍在数字音乐平台出现后逐渐消失，数字音乐平台能够为翻唱歌曲提供便利条件，再加上音乐作品受众广、易翻唱等特点，因而越来越多数字音乐平台用户将作品上传至数字音乐平台。
３．非基于商业目的
一般意义上的唱片公司，其利用受著作权保护的音乐作品制作录音制品，音乐作品（作词、作曲）的创作、录音制品的形成，虽并不排除个人娱乐消遣目的，但依据“经济人”理论，产业安排仍是主要的经济诱因［４］。翻唱歌曲录音制品制作者，对翻唱歌曲是自我演唱，自行制作录音制品，再将翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台。以网易云音乐平台为例，用户申请成为网易云音乐的“音乐人”后，就可以上传自行翻唱的翻唱歌曲录音制品，其他用户可以免费在线点播和下载该翻唱歌曲。另外，网易云音乐平台上有６８．８％的独立音乐人在音乐上获得的月平均收入不到１千元人民币［５］，网易云音乐平台中的独立音乐人的收入尚且如此，那么作为歌曲翻唱者，其通过翻唱音乐获得的收入只能更加微乎其微。质言之，歌曲翻唱者将其翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台，不是为了直接的经济利益，而且从当前数字音乐行业现状来看，其能够获得的经济利益也十分有限。
（二）数字音乐平台为音乐的传播与音乐产业带来变革
数字音乐平台的出现，使得音乐作品的传播从原来的现场演唱和实体唱片扩张到数字音乐平台上，并且当前音乐在数字音乐平台上传播的受众远比现场演唱和实体唱片宽广。数字音乐平台用户可以随时随地在线点播和下载数字音乐平台内的音乐作品，音乐平台为音乐作品的传播与音乐产业带来了变革。其中，翻唱歌曲录音制品也在音乐产业变革中广泛传播。
手机mp3歌曲下载１．数字音乐平台为音乐的传播带来变革
数字音乐作品是可以以数字格式存储在数字存储介质当中，并通过网络等媒体介质进行传播的音乐作品［１］。数字音乐平台，则是通过获得数字音乐作品版权和相关权利，在网络平台上为用户提供在线点播和下载数字音乐作品服务的音乐服务商。国内主流的数字音乐平台有ＱＱ音乐、酷狗音乐、酷我音乐以及网易云音乐等，这些数字音乐平台的音乐创作人和用户极大地促进了音乐作品的产生和传播。以网易云音乐为例，该数字音乐平台在２０１８年年底入驻的音乐人就超过了７万［６］，其用户在２０１７年年底达到了４亿［７］。在网易云音乐平台，入驻的音乐人在创作音乐作品的同时，也会进行音乐作品
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的翻唱；如前文所阐述的，该平台中的用户，以其庞大的规模，发布大量的翻唱歌曲录音制品。在我国，数字音乐平台已经成为欣赏音乐作品和传播音乐作品的主要途径，音乐作品的传播也主要依靠数字音乐平台。
２．数字音乐平台为音乐产业带来变革
２０１８年全球数字音乐收入增加了２１．１％，其中数字音乐收入在全球音乐收入中的占比达到５８．９％［８］。在我国，该数据更是惊人，２０１７年数字音乐在中国音乐市场收入的占比达到了９６％［９］。有学者直言，我国实体唱片市场几乎消亡［１０］。一方面，数字音乐平台通过获得数字音乐作品版权和相关权利为用户提供点播和下载数字音乐作品服务，对音乐市场带来变革。另一方面，以ＵＧＣ模式为特下的数字音乐平台，不再局限于向数字音乐平台用户单向地提供音乐作品，而是更加注重满足用户个性化表达的需求，用户自行翻唱的歌曲的录音制品的传播便是数字音乐平台满足用户个性化需求的表达。在实体唱片时代，翻唱歌曲录音制品几乎毫无传播的余地，数字音乐平台的出现，翻唱歌曲录音制成为了音乐作品传播的新样态。此外，数字音乐平台注重满足用户个性化需求的表达，这使得数字音乐平台牢牢占据大规模的用户，我国实体唱片市场几乎消亡的格局不
可逆转。
总之，数字音乐平台上的翻唱歌曲录音制品不同于实体唱片，也不同于原唱录音制品，这是数字音乐时代下，音乐作品传播和音乐产业变革中音乐作品传播的新样态。
三、上传翻唱歌曲录音制品的行为分析
数字音乐平台上的歌曲翻唱录音制品是用户自行录制的、公开性的、非基于商业目的翻唱。基于上述特征，数字音乐平台的歌曲翻唱录音制品与现场翻唱以及实体唱片存在很大的区别。数字音乐平台的歌曲翻唱录音制品在促进音乐文化多样性的同时，也引发了对该行为法律性质的思考。
（一）合理使用之分析
能否认为翻唱者将翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台的行为属于《著作权法》第二十二条第一款第（一）项的合理使用？对此，应当根据合理使用“三步检验法”进行判断。我国加入了《伯尔尼公约》、ＴＲＩＰｓ协定和《世界知识产权组织版权公约》（以下简称ＷＣＴ），“三步检验法”源自上述条约。我国《著作权法》第二十二条第一款与《著作权法实施条例》第二十一条相结合，即“只能在规定的情况下做出、与作品的正常利用不相冲突、以及没有无理损害权利人权益”［１１］，上述三项构成我国著作权法上合理使用的“三步检验法”。
１．“只能在规定的情况下做出”的判断
“为个人学习、研究或者欣赏”只能是纯粹为了个人目的而进行的使用［１１］，不能用于制作发行录音录像带（２）。可见，著作权法上的“为个人学习、研究或者欣赏”的合理使用范围十分狭窄。在实体唱片时代，翻唱歌曲制作录音制品尚且不能构成著作权法上的合理使用所规定的情形，则翻唱者将其翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台也不符合“只能在规定的情况下做出”要件。
２．“与作品的正常利用不相冲突”的判断
该要件采取的是经济利益的认定标准，要求必须将合理使用排除在权利人行使权利所形成的著作权市场之外，唯应局限于著作权市场无法形成的领域［１２］。翻唱者将其翻唱歌曲的录音制品上传至数字音乐平台，用户能同时获取原唱和翻唱录音制品，这显然和原唱是同一市场。需要考虑的是，翻唱人不为纯粹的经济利益，能否认为其与原唱权利人没有形成商业竞争？答案是否定的。因为翻唱人将其翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台，实质是向公众提供了不同演唱风格的相同音乐作品（词曲）。从翻唱歌曲录音制品充斥在数字音乐平台，并且播放量惊人可以说明，普通用户对翻唱歌曲的接受程度不必然比原唱低，而且众多的歌曲走红不再像实体唱片时代需要知名的歌手。用户在欣赏音乐作品时，该翻唱录音制品可能会替代原唱。合理使用行为不得影响著作权人行使权利所获的利益，也不得形成使用者与著作权人之间的竞争关系［１３］。故翻唱者将其翻唱的录音制品上传至数字音乐平台不符合“与作品的正常合理利用不相冲突”要件。
３．“没有无理损害权利人权益”的判断
该要件的判断，“不能将其作为完全独立的和封闭的判定要件进行适用”［１２］。前文已经分析，翻唱者翻唱的会影响到原唱权利人利益的取得。在此补充一点，虽然翻唱歌曲录音制品上传者没有通过该录音制品获得直接经济利益，但是因为翻唱歌曲的存在，数字音乐平台借此获得大量用户、占有大量音乐市场，进而产生数字音乐平台的广告费和会员费等收入。换言之，翻唱者上传其翻唱歌曲的录音制品能够间接地增加数字音乐平台收入，不能完全否认该收入的增加不会损害音乐作品权利人利益。
综上，翻唱者上传其翻唱歌曲的录音制品至数
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第５期孙始行：数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品的法律定性及其规制研究
字音乐平台不符合著作权法上的合理使用。
（二）信息网络传播权之分析
就本文探讨的音乐作品而言，在网络时代，我国《著作权法》和《信息网路传播权保护条例》分别赋予音乐作品词曲作者、音乐作品歌唱者和歌曲录音制品制作者控制词曲作品、歌曲演唱和录音制品在互联网空间传播的信息网络传播权。数字音乐平台服务商只有获得许可之后，才能够在其数字音乐平台内提供相关音乐作品及其录音制品。
１．信息网络传播权的本质
关于翻唱者上传其翻唱歌曲的录音制品至数字音乐平台，是否侵犯音乐作品权利人的信息网络传播权。对此，需要把握侵犯信息网络传播权的本质。尽管现实生活中所应用的互联网技术复杂多样，但透过复杂的技术应用与商业模式现象，抓住是否构成“向公众提供作品行为”的本质，才是界定是否构成侵犯信息网络传播权的根本［１４］。数字音乐平台是开放的，只要他人将录制好的歌曲录音制品传至数字音乐平台，就是能够使歌曲录音制品在互联网空间传播，即构成“向公众提供作品行为”，都涉及信息网络传播权。
２．歌曲翻唱场合下“向公众提供作品行为”的界定
翻唱者上传翻唱歌曲录音制品供其他用户点播和下载，明显是一种向公众提供作品的行为。值得思考
的是，在数字音乐平台已经存在原唱录音制品的情况下，即原唱录音制品“提供行为”在先，翻唱录音制品“提供行为”在后，二者是否具有等价性？
我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》没有直接定义“提供行为”，但是，根据我国缔结ＷＣＴ的外交会议记录，可以明确何为“提供行为”。ＷＣＴ草案第十条（即ＷＣＴ第八条）对“提供行为”有明确的界定，即“重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的”［１５］。这容易让人产生误解，即信息网络传播权中的“向公众提供作品行为”只限于“初始提供”。有学者认为，“原始提供行为并不排斥其他符合法定要件的提供行为，原始提供只是一种典型的提供行为，但不是提供行为的全部，并未穷尽作品提供行为。”［１６］本文认为，外交部ＷＣＴ会议记录和学者的观点并不矛盾，外交部ＷＣＴ会议记录只是强调了“初始提供”行为相较于提供“服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择”是更加“初始”的提供行为。也就是说，在作品的第二次及以后的“提供行为”，都可能存在一个相较于提供“服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择”更先前的行为。
所以，对于翻唱者提供翻唱录音制品的“提供行为”，仍然属于信息网络传播权中向公众提供作品的行为。在未获得权利人的许可条件下，该行为构成对音乐作品权利人的侵权。
（三）法定许可之分析
１．法定许可的条件
翻唱者上传其翻唱歌曲的录音制品至数字音乐平台能否适用《著作权法》第四十条第三款规定的录音制品法定许可？现行立法关于法定许可的适用条件，有两方面：第一，必须是针对他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品；第二，录音制品录制者需要按照规定向音乐作品权利人支付报酬。另外，值得注意的是，实体唱片时代产生的录音制品法定许可，能否直接适用于数字音乐？该内容将在第四节内容中详细讨论。
２．法定许可的具体适用
在数字音乐平台上，翻唱者翻唱的音乐作品是已为他人合法录制过的音乐作品，这没有疑问。但是就翻唱者向音乐作品权利人支付报酬要件，“虽然我国著作权法对录音制品的法定许可作出了支付报酬的规定，但我国立法中相配套的使用付酬机制与版税分配机制缺位，使得音乐著作权人的获酬权得不到实现。”［１７］制作录音制品法定许可是为了维护和促进音乐文化的多样性，但其前提是音乐作品权利人的合法利益受到保护，也就是使其能够从他人对音乐作品的利用中获得合理回报［１０］。所以，翻唱者将其翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台，其能够维护和促进音乐文化的多样性，但仅翻唱者没有向音乐作品权利人支付著作权法上规定的报酬而言，该行为属于侵权行为。
四、数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品
在《著作权法》第三次修改中的进路
翻唱者将其翻唱歌曲录音制品上传至数字音乐平台，不符合现行《著作权法》上的合理使用，已构成侵犯音乐作品权利人信息网络传播权的行为。但是，基于平衡各方主体之间利益，以及促进音乐文化的多样性，在《著作法》第三次修改之际，可以考虑将其纳入录音制品法定许可之中。
（一）《著作权法》第三修改草案中的录音制品法定许可
著作权一直以来被视为“传播之权”，正所谓“无
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传播则无权利”，著作权人作品价值的实现依赖于作品广泛使用和传播所带来的经济效益，从这一意义上讲，权利人对作品许可收益的追求与使用人对作品传播效率的追求并不矛盾［１８］。然而，由于
我国录音制品法定许可制度不完善，不能保障音乐作品权利人报酬的取得。本文讨论的数字音乐平台翻唱歌曲，其能够促进音乐作品的传播，但是并没有为音乐作品权利人带来经济效益。
立法者注意到了上述问题，在《著作权法》第三次修改公布的第一草案对录音制品法定许可进行了修改，一方面删除了音乐作品著作权人法定许可保留条款，另一方面增加使用者付酬义务的程序规定（３）。上述修改，正如学者所言：音乐作品权利人和录音制作者原先因实体唱片的盗版蒙受巨大损失，后又遭到了新兴网络盗版的沉重打击，实体唱片业几乎消亡。“制作录音制品法定许可”的修改仍然只针对录音制品（实体唱片）的制作与发行［１０］。音乐作品权利人认为修改后的条款仍不能保障其权利，在巨大的争议和误解中，国家版权局在之后公布的《著作权》修改草案第二稿和第三稿均删除了录音制品法定许可条款。
（二）数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品适用法定许可的正当性
本文认为，立法者没能够考虑到数字音乐对音乐行业的变革，音乐作品权利人的担忧不无道理。但是，将数字音乐平台的翻唱歌曲录音制品纳入法定许可有其正当性。
１．翻唱歌曲录音制品的“非竞争性”与“非排他性”
录音制品的法定许可源于防止唱片公司对音乐作品的垄断［１１］。有学者进一步指出，著作权法定
许可的立法初衷，乃是为调和新传播技术带来的产业主体利益分歧，进而抑制垄断［１９］。我国公众已经习惯了通过数字音乐平台欣赏音乐作品，实体唱片式微。因而，在《著作权法》第三次修改之际，唱片公司是否对其制作的数字音乐录音制品享有专有许可权是学界和著作权人关注的核心问题。
需要注意的是，唱片公司是否应当对音乐作品享有专有许可这一争议（４），立足点是商业运作下的音乐产业。即在商业运作下，唱片公司对其制作的音乐作品录音制品享有专有的信息网络传播权。进入数字音乐时代，大量音乐作品录音制品被少数几家数字音乐平台服务商垄断，这大大阻碍了其他商事主体进入音乐产业展开竞争可能性。于是在《著作权法》修改之际，引发了对数字音乐平台服务商对音乐作品享有专有许可存废的争论。概言之，上述争论是商业运作下各大数字音乐平台服务商对于音乐作品享有专有许可的争论，非商业运作下的音乐作品传播和欣赏不在上述争论之列。
所以，本文探讨的翻唱歌曲录音制品，其初衷不在于商业性地使用他人音乐作品，翻唱者也不存在对音乐作品的垄断问题，就此而言，数字音乐录制的唱片公司是否享有音乐录音制品享有专有许可，和本文所探讨的翻唱歌曲录音制品法定许可不是同一个问题。翻唱歌曲录音制品最独特之处在于，其不是为了和原唱展开音乐市场的竞争，其实质上是“非竞争性”和“非排他性”地为公众提供其他形式的音乐作品的演唱。任何人都可以通过数字音乐平台欣赏到翻唱歌曲，任何人都有机会成为翻唱者。换言之，在《著作权》第三次修改之际，不论商业运作下数字音乐平台服务商对于音乐作品享有专有许可废除与否，都不应影响数字音乐平台中翻唱歌曲适用录音制品法定许可。翻唱歌曲录音制品的“非竞争
性”与“非排他性”决定了其适用录音制品法定许可的正当性。需要说明的是，翻唱歌曲录音制品具有“非竞争性”与“非排他性”，并非说数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品是一种公共产品，本文意在说明数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品不会冲击现有商业运作下的音乐行业。
２．翻唱歌曲录音制品促进音乐文化的多样性
数字音乐平台翻唱歌曲能够间接地为翻唱者和数字音乐平台带来利益，其不能适用著作权法上的合理使用。但是，“在法定条件下允许不同的录音制作者录制不同表演者对相同音乐作品所作的表演，并制成录音制品发行，可以维护并促进音乐文化的多样性”［１０］。这为翻唱者将翻唱歌曲录制录音制品上传至数字音乐平台提供了正当性依据。翻唱者将翻唱歌曲录制录音制品上传至数字音乐平台适用录音制品法定许可证制度，一方面平衡音乐作品权利人、翻唱者和数字音乐平台之间的利益分歧，另一方面又能够使公众欣赏丰富的音乐作品，促进音乐文化的多样性。
（三）数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品法定许可的具体路径
在《著作权法》第三次修改之际，数字音乐平台中的翻唱歌曲录音制品适用录音制品法定许可制度，应当注意如下几个问题：适用法定许可的前提条件，适用法定许可付酬义务的计算方式，适用法定许可付酬义务的具体分担。
１．适用法定许可的前提条件
翻唱者所录制的翻唱歌曲录音制品必须是已为
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第５期孙始行：数字音乐平台中翻唱歌曲录音制品的法律定性及其规制研究
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