⽢肃省劳动⼈事争议仲裁与诉讼衔接
座谈会会议纪要
按照《⼈⼒资源社会保障部最⾼⼈民法院关于加强劳动⼈事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》（⼈社部发〔2017〕70号）精神，2020年8⽉13⽇，⽢肃省⼈⼒资源和社会保障厅与⽢肃省⾼级⼈民法院联合召开全省劳动⼈事争议仲裁与诉讼衔接座谈会，会议就全省仲裁机构与⼈民法院在裁审衔接过程中遇到的难点、热点以及亟需进⼀步解决的问题进⾏了研究，现将会议议定事项纪要如下。
⼀、关于程序⽅⾯
1. 对未经仲裁直接起诉到⼈民法院的劳动⼈事争议案件，⼈民法院依法不予受理。
2. 劳动者向劳动⼈事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会受理后，劳动者对仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为劳动争议未经仲裁前置程序，⼈民法院依法不予受理。
因申请⼈⽆正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁委员会按⾃动撤回申请处理后，申
请⼈⼜以同⼀事实、同⼀理由提起仲裁申请，仲裁委员会作出不予受理的决定或者通知，申请⼈不服该决定⽽向⼈民法院起诉的，⼈民法院应予受理。⼈民法院经审查认为确实⽆正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。
劳动⼈事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，当事⼈在法定期限内未提起诉讼，若当事⼈再次申请仲裁，仲裁委员会以同⼀事项为由作出不予受理裁决、决定、通知，当事⼈不服提起诉讼，经审査后前后两次申请仲裁事项属于不同事项，⼈民法院应予受理。
3. 仲裁裁决有数项内容，当事⼈⼀⽅或双⽅仅就部分内容不服向⼈民法院提起诉讼，⼈民法院对事实的审查不受当事⼈诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进⾏全案审査，但对当事⼈双⽅诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在说理部分直接确认，并在判决⽂书中表述。
4. 当事⼈在诉讼中提出的诉讼请求未经过仲裁前置的，告知其另⾏申请仲裁（该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性的除外）。对增加诉讼标的额的⼈民法院可⼀并处理。
6. 劳动者向⽤⼈单位借款、垫款，双⽅对款项性质和⾦额均认可并同意⼀起处理的，可以在劳动争议案件中⼀并处理。双⽅对款项性质和⾦额存在争议的，告知当事⼈通过普通民事诉讼程序解决。
7. 劳动者因⼯负伤后，⽤⼈单位、劳动者均未按《⼯伤保险条例》规定时限申报⼯伤，导致⼯伤⽆法认定，劳动者提起普通民事诉讼，主张由⽤⼈单位根据《中华⼈民共和国侵权责任法》的相关规定承担民事赔偿责任的，⼈民法院应予受理。
⼆、关于劳动关系⽅⾯
8. 判断劳动关系是否成⽴，应根据《中华⼈民共和国劳动法》《中华⼈民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订⽴书⾯劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为⽤⼈单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与⽤⼈单位业务之间的关系等⽅⾯进⾏判断。
9. ⽤⼈单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之⽇为双⽅之间劳动关系建⽴的⽇期。
10. 当事⼈之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、⼯作牌、考勤表、制服、⼯资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系做出认定。
11. 领取营业执照的个体⼯商户与其招⽤的⼈员发⽣⽤⼯争议提起诉讼的，按劳动争议处理。
12. 具备⽤⼯主体资格的建筑施⼯、矿⼭企业等单位将⼯程（业务）或经营权转包、分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或者⾃然⼈、以及车辆挂靠情形下，该组织或⾃然⼈与其招⽤的劳动者以及挂靠⼈聘⽤的驾驶员⼀般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备⽤⼯主体资格的建筑⼯程施⼯企业、矿⼭企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予⽀持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担⼯伤保险责任。
13. 在校学⽣勤⼯俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予⽀持。
14. 单位、劳动者之间没有⾝份⾪属关系，劳动者以⾃⼰的技能、设备、知识⾃担经营风险，不受单位的直接安排、约束、⽀配，所从事的⼯作或任务具有“临时性、短期性、⼀次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成⼯作或任务引发的纠纷，告知当事⼈通过普通民事诉讼程序解决。
15. ⽤⼈单位与其招⽤的已经依法享受基本养⽼保险待遇或领取退休⾦的⼈员发⽣的⽤⼯争议，按劳务关系处理。
16. 对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者，提出确认劳动关系的，不予⽀持。
三、关于劳动报酬⽅⾯
17. ⽤⼈单位应当书⾯记录⽀付劳动者⼯资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存⼆年以上备查。劳动者与⽤⼈单位因⼯资问题发⽣争议时，在⼆年保存期间内，由⽤⼈单位负举证责任。
18. ⽤⼈单位确因⽣产经营困难、资⾦周转受到影响，征得本单位⼯会同意的，或者没有设⽴⼯会组织的⽤⼈单位，但征得本单位全体职⼯同意的，可暂时延期⽀付⼯资，但延期时间应符合我省对延期⽀付⼯资的时间限制。
19. 劳动者主张⽤⼈单位⽀付未签订书⾯劳动合同⼆倍⼯资的，对其增加的⼀倍⼯资的请求，受⼀年仲裁时效期间的限制。
20. ⽤⼈单位安排劳动者在法定节假⽇、休息⽇从事与本职⼯作⽆关的值班、出差任务，劳动者主张加班⼯资的，应予⽀持。
21 .劳动者加班⼯资的计算基数为正常⼯作时间⼯资，⼀般以劳动合同中约定的⼯资标准为准。
双⽅当事⼈对⼯资构成和⼯作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常⼯作时间的⼯资低于当地最低⼯资标准的，以当地最低⼯资标准为计算基数。
双⽅当事⼈对⼯资构成和⼯作时间约定不明确，按实际发放⼯资中的正常⼯作时间⼯资作为加班⼯资的计算基数。折算后的正常⼯作时间⼯资低于当地最低⼯资标准的，以当地最低⼯资标准为计算基数。
标准⼯时⼯作制下认定劳动者是否存在加班事实，应主要审查劳动者的⼯作时间是否超过法定⼯作时间标准、劳动者在超出的⼯作时间内是否在为⽤⼈单位提供劳动、加班是否由⽤⼈单位安排的或者经⽤⼈单位批准等⽅⾯。
22. ⽤⼈单位虽未办理不定时⼯作制或综合计算⼯时制审批, 但与⽤⼈单位约定的⼯作性质、⼯作岗位符合不定时⼯作制特点，以及难以⽤标准⼯时衡量⼯作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准⼯时制计算加班⼯资明显不合理的，可以按不定时⼯作制或综合计算⼯时制处理，对其请求⽀付加班⼯资的主张不予⽀持。
其他符合不定时⼯作岗位或综合计算⼯时制岗位的，可参照上款执⾏。
23. 对于需要连续⼯作的岗位，⽤⼈单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的休息、⽤餐时间且符合⽇常⽣活常理的，应予以⽀持。
24. 计件⼯资中，⽤⼈单位确定合理劳动定额标准或者保底⼯资可折算为合理定额标准的，且超过定额
部分的单位计件报酬⾼于正常⼯作时间内计件报酬标准的，可以认定⽤⼈单位已⽀付的⼯资包含加班⼯资。
四、关于劳动合同⽅⾯
25. ⽤⼈单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的，视为双⽅已连续订⽴两次固定期限劳动合同。
劳动与社会保障就业25. ⽤⼈单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的，视为双⽅已连续订⽴两次固定期限劳动合同。
26. 劳动者以虚假⾝份与⽤⼈单位签订劳动合同，⽤⼈单位按劳动者提供的⾝份信息缴纳了⼯伤保险且不存在疏忽⼤意等过错的，劳动者应当为其欺诈⾏为承担不利后果，⽤⼈单位⼀般⽆需负担本应由⼯伤保险基⾦⽀付的⼯伤待遇部分，但基于劳动者已与⽤⼈单位存在事实劳动关系，⽤⼈单位应当承担⼯伤保险待遇中应由⽤⼈单位承担的部分。
27. 劳动合同期满后超过⼀个⽉不满⼀年，劳动者仍在⽤⼈单位⼯作，⽤⼈单位通知劳动者续签劳动合同，劳动者不与⽤⼈单位续签的，⽤⼈单位可以书⾯通知劳动者终⽌劳动关系，并依照《劳动合同法》第四⼗七条规定⽀付经济补偿⾦。
28 .劳动合同期满后，劳动者仍在原⽤⼈单位⼯作，超过⼀个⽉双⽅仍未续签劳动合同，劳动者主张⽤⼈单位⽀付劳动合同续延期间未签订劳动合同⼆倍⼯资差额的，不予⽀持。但双⽅未续签劳动合同超过⼀年的应视为双⽅之间已订⽴⽆固定期限劳动合同。
劳动合同期满后，依照《中华⼈民共和国劳动合同法》第四⼗⼆条规定依法续延，劳动者主张⽤⼈单位⽀付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每⽉⼆倍⼯资差额的，不予⽀持。
29. 劳动者是否严重违反规章制度，应综合劳动者的⼯作岗位、⽤⼈单位类型、性质及规章制度制定⽬的、意图进⾏判断，如该⾏为严重影响⽤⼈单位的发展和管理，应认定严重违反规章制度。
五、关于经济补偿⾦、赔偿⾦、违约⾦⽅⾯
30 .⽤⼈单位已⽀付⼀定的加班⼯资，但在加班⼯资的计算标准、数额等⽅⾯双⽅存在争议，劳动者以此要求⽤⼈单位⽀付加付赔偿⾦的，不予⽀持。
31.劳动者在⽤⼈单位连续⼯作超过法定退休年龄，未享受养⽼保险待遇或领取退休⾦，发⽣争议后向⽤⼈单位主张经济补偿⾦的，应予⽀持。
32 .超过法定退休年龄且未领取养⽼保险或退休⾦的劳动者因⼯受伤，被认定为⼯伤，劳动者向⽤⼈单位主张⼀次性伤残就业补助⾦的，不予⽀持。
33.⽤⼈单位、劳动者可以在劳动合同中约定违约⾦条款。涉及劳动者违约的，应按照《劳动合同法》的规定审查违约⾦是否合理、合法。劳动合同中违约⾦条款不符合《劳动合同法》第⼆⼗五条的规定，劳动者据此请求确认违约⾦条款对其⽆效的，应予⽀持；涉及⽤⼈单位违约的，计算违约⾦原则上按照劳动合同中约定的标准。
劳动合同中约定的违约⾦标准明显过⾼或显失公平的，可以参考劳动者的⼯作时间和⼯资收⼊、给守约⽅造成的损失、当事⼈在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿⾦的多少等给予适当调整。
六、关于社会保险与赔偿⽅⾯
34.⽤⼈单位未为劳动者建⽴社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求⽤⼈单位补办的；劳动者请求⽤⼈单位增加社会保险险种、补⾜缴费基数、变更参保地的；劳动者与⽤⼈单位因养⽼保险缴费年限发⽣争议的，上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关⾏政部门申请解决。
劳动者因⽤⼈单位未办理上述社会保险⼿续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理。
35 .⽤⼈单位未依法缴纳⼯伤保险费，劳动者因第三⼈侵权造成⼈⾝损害并构成⼯伤，侵权⼈已经赔偿的，劳动者有权请求⽤⼈单位⽀付除⼯伤医疗费⽤之外的⼯伤保险赔偿。⽤⼈单位先⾏⽀付⼯伤保险待遇的，可以就⼯伤医疗费⽤在第三⼈应承担的赔偿责任范围内向其追偿。
36. 实际发放⼯资⾼于⼯伤缴费⼯资的，按实际发放⼯资计算。⽤⼈单位没有按劳动者实际⼯资缴纳⼯伤保险费由此给受⼯伤劳动者造成损失的应由⽤⼈单位补⾜相应⼯伤待遇差额。
38. 被侵权⼈有权获得⼯伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权⼈的侵权责任不因受害⼈获得社会保险待遇⽽减轻或者免除。
本《会议纪要》供全省各级劳动⼈事争议仲裁委员会办案和全省各级⼈民法院审判劳动⼈事争议案件时参考，如与国家新出的法律、法规、司法解释不⼀致的，以国家法律、法规、司法解释为准。仲裁与诉讼衔接过程中遇到新情况、新问
新出的法律、法规、司法解释不⼀致的，以国家法律、法规、司法解释为准。仲裁与诉讼衔接过程中遇到新情况、新问题，请及时向⽢肃省⼈⼒资源和社会保障厅和⽢肃省⾼级⼈民法院报告。
⽢肃省⼈⼒资源和社会保障厅
⽢肃省⾼级⼈民法院
2020年12⽉23⽇
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