——不一样的路径选择
四川君合律师事务所 财富与金融律师团 卢 宇 律师
中国证监会最新修订后颁布的《证券投资基金管理公司管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（以下简称“试点办法”）以及《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》（以下简称“暂行规定”）已于2012年11月1日正式实施。该三部规章对私募投资作出规定，且该三规章是目前除合伙企业法外，可兹用于规范私募投资基金的规范中级别最高的法律文件。
以下笔者就该等规章与私募投资基金有关的问题作简要解读：
（一）投资范围
根据试点办法第八条规定，募集资金用于下列投资：
（1）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具
、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；
（2）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；
（3）中国证监会认可的其他资产。
根据该条规定，所募集资金除了可以投资金融产品和金融衍生品外，还可以投资有限责任公司股权、非上市股份有限公司股份和债权。根据现行商业银行法规定，发放贷款仅能由依法设立的商业银行经营，由此可见，募集资金投资对债权的投资应当不包括发放贷款，应当仅指购买已经形成的债权。而其他财产权利，则当然包括物权，也就是说艺术品、贵金属等也可以作为投资对象。
（二）参与形式
试点办法第八条第二和第三款规定，所募集资金投资于未通过证券交易所转让的股权、债权、他财产权利以及中国证监会认可的其他资产的特定资产管理计划称为专项资产管理计划，并应当设立专门的子公司，由其设立专项资产管理计划开展。
而根据暂行第七条规定，基金管理公司可以设立全资子公司，也可以与其他投资者共同出资设立子公司。也就是说，其他证券投资基金管理公司之外自然人、法人和组织都可以通过与证券投资基金管理公司共同投资设立子公司的形式参与。
另外，根据该试点办法，设立子公司应当获得证监会批准。
（三）人数限制
试点办法第十三条规定，单个资产管理计划的委托人不得超过200人，但单笔委托金额在300万元人民币以上的投资者数量不受限制。
（四）合规投资者与投资门槛
试点办法第十二条规定，特定资产管理业务应当针对符合条件的特定客户，而特定客户是指委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或中国证监会认可的其他特定客户。也即是说，单一投资者的最低投资门槛为100万元。除此之外，根据试点办法十三条规定，客户委托的初始资产合计不得低于3000万元人民币，但不得超过50亿元人民币（中国证监会另
有规定的除外），即通常总额最低不得低于3000万元，且不得高于50亿元。
（五）基金类型和组织形式
纵观试点办法，条文中以“资产管理计划”作为基金的形式。同时根据现行证券投资基金法规定，证券投资基金的形式为契约型和公司型两种，以及试点办法对人数的规定，可以认为依据暂行办法设立的基金应多为契约型。至于是否可以为公司型，笔者倾向于认为可以，但最终还应当由证监会作出明确说明。另外，由于现行证券投资基金法并未规定有限合伙型证券投资基金，所以私募投资基金通常采用的有限合伙形式可能不是该试点办法认可的形式。但是，该试点办法明确要求基金管理公司必须通过设立子公司的形式来开展此类业务，其目的无非在管理公司和子公司之间建立一道风险隔离墙，如果不允许有限合伙形式，则基金管理公司开展此类业务无须承担无限责任，那么设置隔离墙就毫无意义了。所以，究竟是否可以由子公司通过有限合伙合伙形式来开展此类业务，尚待证监会明示。值得注意的是，本次证券投资基金法修订稿中增加了有限合伙组织形式的证券投资基金，如果该法最终采纳了有限合伙形式，则子公司通过有限合伙形式来开展此类业务就不存在任何争议了。
（六）子公司注册资本
暂行规定第九条规定，子公司的注册资本应当不低于2000万元人民币，并未要求实缴。
（七）监督管理
试点办法第二十条规定，管理人应当自初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，并自收到验资报告之日起10日内，向中国证监会提交验资报告及客户资料表，办理相关备案手续。
（八）尚待解决的问题
如果此类基金形式只能为契约型，且投资对象为有限公司的股权或者物权份额（尤其是需要登记公示权利主体的物权），以及《关于实施<基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法>有关问题的规定》（以下简称“有关问题的规定”）第六条第（四）项的明确要求，投资过程中所涉及的资产转让行为应当真实、合法、有效，法律法规规定资产转让应当办理批准、登记等手续的，资产管理人应当依法办理。那么在前述情况下，则面临一个问题，即契约本身如何作为股权和物权的权利人？纵然有关问题的规定第九条指出，资产管
理人可以通过合同安排并以受托人的名义，代表行使投资过程中产生的权属登记等权利。但是，该安排可能导致在很多情形下违反公司法等规定，并可能产生不必要的纠纷。
（九）建议
虽然现行证券投资基金法并未规定有限合伙型基金形式，但是合伙企业法作为与该法同等位阶且为后法，依据法理，以为有限合伙企业作为基金的组织形式似乎并无不可。建议证监会明确可以通过有限合伙形式设立此类基金。
附相关文件及指引名录：
1、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》；
2、《证券投资基金管理公司管理办法》；
3、《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》；
4、《关于实施<证券投资基金管理公司管理办法>有关问题的规定》如何成立私募基金;
5、《关于实施<基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法>有关问题的规定》；
6、《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则（2012年修订）》；
7、《基金管理公司单一客户资产管理合同内容与格式准则》。
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