周仁强、李靖民间借贷纠纷二审民事判决书
【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 借款合同纠纷 民间借贷纠纷
【审理法院】浙江省金华市中级人民法院
【审理法院】浙江省金华市中级人民法院
【审结日期】2021.10.21
【案件字号】(2021)浙07民终3375号
【审理程序】二审
【审理法官】黄玉强覃仕辉金佳卉
【审理法官】黄玉强覃仕辉金佳卉
【文书类型】判决书
【当事人】李靖;周仁强
【当事人】李靖周仁强
【当事人-个人】李靖周仁强
【代理律师/律所】吴静浙江商苑律师事务所
【代理律师/律所】吴静浙江商苑律师事务所
【代理律师】吴静
【代理律所】浙江商苑律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】李靖
【被告】周仁强
【本院观点】邓燕青在询问笔录中存在多次前后陈述不一，且其本人与周仁强另有借贷纠纷，故不能达到李靖所主张的证明目的，本院不予采信。本案二审的争议焦点为：一、一
审公告送达程序是否合法；二、李靖尚欠周仁强款项的具体金额。
【权责关键词】撤销代理实际履行违约金支付违约金合同约定当事人的陈述证人证言新证据关联性合法性质证诉讼请求发回重审
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【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审公告送达程序是否合法；二、李靖尚欠周仁强款项的具体金额。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院于2021年1月28日通过邮政快递向李靖户籍地江西省铅山县邮寄了相应诉讼文书材料，2021年2月5日，投递结果反馈“未妥投，备注(收件人不在收件地址，且无法联系收件人)”，故一审法院据此予以公告，程序并无不当。关于争议焦点二，根据二审查明事
实，周仁强、李靖均认可案涉借条出具后，李靖个人向周仁强共计归还款项216000元。李靖上诉主张案外人邓燕青有代为归还部分款项，其所欠款项已经基本还清，周仁强不予认可。根据双方当事人的陈述及本院对案外人邓燕青所做询问笔录，邓燕青与周仁强另有借贷纠纷，在询问笔录中邓燕青也明确并未替李靖归还过借款，只是有部分申通押金是退到其账户后转给周仁强，故现有证据无法认定邓燕青有代李靖归还款项。另李靖主张其有代发员工工资26500元，应在借条中予以扣除，周仁强不予认可，李靖亦未提供证据证明双方有关于代发员工工资应予扣除的约定。根据现有证据可以认定，李靖尚欠周仁强108150元。故李靖关于案涉款项已经全部还清的抗辩依据不足，对李靖的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案因新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销浙江省东阳市人民法院(2021)浙0783民初1530号民事判决； 二、李靖应于本判决生效之日起十日内归还周仁强借款本金108150元及违约金(违约金以108150元为基数自2021年1月26日起按同期一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际履行
完毕之日止)； 三、驳回周仁强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由周仁强负担1837元，李靖负担2463元。二审案件受理费4300元，由周仁强负担1837元，李靖负担2463元。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-09-24 13:42:32
【一审法院查明】一审法院认定事实：2018年1月，周仁强、李靖曾合伙经营快递业务。后经结算，李靖于2018年10月15日向周仁强出具借条一份，确认其向周仁强借款324150元用于快递投资，并承诺于2019年1月16日前还清，如到期未还清，按1000元／天支付违约金。后李靖归还了124150元，其余20万元至今未付，周仁强为此诉至一审法院。
【一审法院认为】一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：李靖应于判决生效之日起十日内归还周仁强借款本金20万元及违约金(违约金以20万元
为基数自2021年1月26日起按同期一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际履行完毕之日止)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由李靖负担。
【二审上诉人诉称】李靖上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审中并无证据证明上诉人下落不明，也没有证据证明一审采用了邮寄送达、委托送达等其他方式均无法送达的事实，一审法院直接采取公告送达的方式，违反民诉法相关规定；二、一审判决认定事实错误，一审认定李靖归还了124150元，其余20万元至今未付，属于事实认定错误。李靖通过银行汇款、转账、支付宝转账等方式对周仁强垫付的投资款已经全部归还，不存在未付20万元借款的事实。2019年10月至12月，案外人邓燕青代案外人赵斌及上诉人向周仁强转回的投资款20万元(该笔款项每人各67777元)，针对李靖所有的部分应在总额中予以扣除；周仁强的表弟祁宏将公司账户中的盈利7万元转款给周仁强，该笔款项应按合同约定比例在总额中予以扣除；经营期间，李靖代发员工工资共计3万元，应在总额中予以扣除。
周仁强、李靖民间借贷纠纷二审民事判决书
浙江省金华市中级人民法院
民事判决书
(2021)浙07民终3375号
当事人 上诉人(原审被告)：李靖。
被上诉人(原审原告)：周仁强。
委托诉讼代理人：吴静，浙江商苑律师事务所律师。
农业银行转账审理经过 上诉人李靖因与被上诉人周仁强民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院(2021)浙0783民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人李靖，被上诉人周仁强及其委托诉讼代理人吴静到庭参加了诉讼。本案因双方当事人申请案外和解，扣除审限一个月。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 李靖上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审中并无证据证明上诉人下落不明，也没有证据证明一审采用了邮寄送达、委托送达等其他方式均无法送达的事实，一审法院直接采取公告送达的方式，违反民诉法相关规定；二、一审判决认定事实错误，一审认定李靖归还了124150元，其余20万元至今未付，属于事实认定错误。李靖通过银行汇款、转账、支付宝转账等方式对周仁强垫付的投资款已经全部归还，不存在未付20万元借款的事实。2019年10月至12月，案外人邓燕青代案外人赵斌及上诉人向周仁强转回的投资款20万元(该笔款项每人各67777元)，针对李靖所有的部分应在总额中予以扣除；周仁强的表弟祁宏将公司账户中的盈利7万元转款给周仁强，该笔款项应按合同约定比例在总额中予以扣除；经营期间，李靖代发员工工资共计3万元，应在总额中予以扣除。
被告辩称 周仁强辩称，一、上诉人有以下几点陈述不实：1．一审认定借款金额无误，借条上的借款324150元为上诉人与答辩人结算后的金额，真实合法有效；2．案外人邓燕青并未代上诉人及案外人赵斌归还投资款，案外人邓燕青也拖欠答辩人借款，因其已归还本金，利息部分未归还，故其出具的欠条还保留在答辩人处；3．四人的投资款为100万元，
而非上诉人陈述的20万元，有《承包协议书》及案外人邓燕青出具的《承诺书》为证；4．案外人祁宏与答辩人无任何亲属关系，答辩人也从未收到其7万元；5．上诉人未代发员工工资3万元。二、答辩人庭前核对上诉人提供的部分转账证据，确认上诉人已经归还答辩人借款216000元，剩余108150元未归还。综上，请求依法判决。
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