吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
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上诉人（原审被告）：好记食品酿造股份有限公司，住所地吉林省延边州汪清县汪清镇工业集中区。
法定代表人：司振兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：路航，吉林众齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省天加机电工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区汉口大街21号。
法定代表人：刘锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨剑兰，吉林普熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志明，吉林普熙律师事务所律师。
号改什么好听好记上诉人好记食品酿造股份有限公司（以下简称好记酿造公司）因与被上诉人吉林省天加机电工程有限公司（以下简称天加机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院***********民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
好记酿造公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1．一审法院判决案件定性及适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《协议书》《补充增量协议》《产品采购合同》的性质应为买卖合同兼具承揽（安装）内容的合同，而非建设工程施工合同，一审法院将诉争合同的性质定性为建设工程施工合同，属定性错误，因此导致判决结果错误。《协议书》第2.1条中明确载明合同价款包含内容为：设备的采购、税费、仓储、装／卸、辅助材料、运输、保险、验收、安装指导、调试、质保期内维修及技术人员等各项所有费用。“其中设备总价88万元整，安装总价32万元整”，证明《协议书》是以买卖合同兼具承揽（安装）内容的合同，而非一审认定的建设工程施工合同。《产品采购合同》明确约定上诉人向被上诉人采购一台价值11，000元的风管式空调机。备注注明费用“
包函所有配件及安装，配遥控器”等，证明双方签订的《产品采购合同》性质符合买卖合同的法律特征。空调安装及售后服务是基于空调买卖所形成，案涉空调安装是独立设置并运行，并非是房屋建设的配套设备安装，空调安装不属于《建筑法》第二条第二款规定的“建筑配套的线路、管道、设备的安装”，一审法院以此作为论理依据错误。另，一审法院论理中所根据的相关司法解释在判决书中未予明确，特别是一审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释***********）第十三条、第十七条作为本案的判决依据错误。2．一审法院判决认定事实错误。被上诉人提供的空调存在严重质量问题，不符合合同约定的验收条件，对此，上诉人在一审答辩状中已明确阐述，即被上诉人提供并安装的空调管保温外固定扎带不牢固、空调不制冷、噪音大、严重漏水、空调控制器无法使用、A1楼室内机控制面板损坏、B1左侧空调控制器自动跳停等多处质量问题，并提交了相关证据加以印证。因此，《协议书》中约定的质保金60，000元、《补充增量协议》中约定的设备款59，410元及质保金4570元不符合合同中约定的支付条件，上诉人不应予以支付。一审法院以“未经验收被告开始使用，视为其认可工程质量合格或同意对工程质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，被告应自行承担相应的法律后果”属认定事实错误。另，在双方签订的《协议书》中已明确约定，质保金
60，000元，质保期一年，自验收合格之日起计算；《补充增量协议》中约定，设备安装完毕调试合格并验收后，上诉人支付59，410元设备款，验收合格一年后支付质保金4570元。本案中，从上诉人提交的聊天记录可见，自2019年12月份交付空调以来，因被上诉人提供及安装的空调持续出现上述一系列严重质量问题，上诉人已明确要求被上诉人必须按合同约定解决质量问题，否则无法依据合同约定进行验收。被上诉人对案涉工程存在的质量问题导致无法验收的事实明确知晓，但始终未予有效解决。根据双方上述约定，上诉人拒付案涉款项依法有据。一审法院无视双方合同约定，无视案涉空调设备及安装存在的一系列质量问题，所作出的判决严重背离本案的基本事实。3．一审对违约金计算方式判决错误。合同明确约定“甲方在本合同约定时间内无故拖延付款的，对逾期付款部分，每逾期1日，甲方应向乙方支付万分之五的违约金，违约金上限不超过合同总价的5％”，空调质量不符合验收条件，故《协议书》质保金合计60，000元；《补充增量协议》质保金4570元；《补充增量协议》中设备款59，410元不应予以支付。其次，《协议书》与《补充增量协议》的总价款为1，291，400元，根据上述合同约定，逾期付款违约金上限不超过合同总价的5％，即64，570元。即便按照一审法院作出的建设工程施工合同纠纷定性，违约金上限亦不得超过合同约定的上限64，570元。但一审法院判决违约金计算方式为“违约金
以199，410元作为本金，从2019年12月18日开始计算，按约定每日万分之五，至全部付款之日止。”如按此计算，截至2021年12月17日违约金就已达72，784.65元，远超合同约定的违约金上限，故一审法院未对案涉违约金做出上限判决错误。综上，一审法院判决定性错误，适用法律错误，事实认定错误，违约金判项错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
天加机电公司辩称：1．本案双方签订的合同性质为建设工程施工合同，一审法院对合同性质定性准确。天加机电公司与好记酿造公司签订的三份合同，分别是《汪清县工业集中区年产10万吨有机酱油项目空调工程协议书》（以下简称《空调工程协议书》）《补充增量协议》和《产品采购合同》，其中《空调工程协议书》是案涉项目的主合同，《补充增量协议》和《产品采购合同》是根据好记酿造公司的要求，对主合同工程量进行增加的从合同。这三份合同均是由好记酿造公司起草的格式合同，而且合同中甲乙双方明确为发包方与承包方，并对工程承包范围、设计图纸、施工项目、工程价款及预付工程款等事项进行了约定，可见好记酿造公司主观意思是签订建设工程施工合同，双方签订的合同客观上也符合建设工程施工合同的法律特征，一审法院判决本案案由适用建设工程施工合同纠纷是正确的。2．天加机电公司于2019年12月10日将空调安装调试完毕交付给好记酿造公司，
好记酿造公司在一审程序提交了聊天记录证据，证明了自2019年12月10日交付空调以来，天加机电公司按照好记酿造公司要求如实履行了对空调的维修和调试义务，但好记酿造公司故意拖延不予出具验收报告，并且在接收天加机电公司开具的全额发票后，拒不支付工程尾款，其恶意拖欠工程款的行为违反了合同约定，不应受法律保护。3．一审法院对违约金计算方式判决正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，本案天加机电公司于2019年12月10日交付安装空调项目，好记酿造公司使用至今，尚欠工程款199，410元，质保金65，670元，以上款项好记酿造公司未按合同约定的期限给付天加机电公司，占用了天加机电公司可使用的资金，给天加机电公司造成了实际的利息损失，一审法院判决以199，410元作为本金按日万分之五计算违约金，维护了天加机电公司的合法权益，双方合同上确实签订了违约金的上限为合同总价的5％，但是基于好记酿造公司的不诚信行为，恶意拖欠工程款，使我方资金链断裂，现在尚欠银行款项还不上产生了逾期利息，请求法院酌情增加违约金，不限制于合同总价的5％。