何永哲许冬艳
自2003年国家外汇管理局发布《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发[2003]30号）后，外国投资者通过将其对中国境内外商投资企业的股东贷款转为对外商投资企业的出资（即债转股）方式对已设项目公司进行增资的投资方式便得以放开。作为外商投资中国房地产业各种投资方式中较为便捷（无需再次发生现金流）且对所投资企业较为有利（无需归还股东贷款）的一种投资方式，债转股增资方式正越来越受到外国投资者的关注。
近期中国政府陆续出台了一系列政策法规调控、规制外资准入房地产市场，亦增加了债转股增资的复杂性。笔者近期参与了几个外资房地产开发公司债转股增资项目的工作，现根据亲身感受小结如下。
一、相关法律规制演进
2003年3月3日，国家外汇管理局发布《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发[2003]30号），规定外国投资者除能够以可自由兑换货币、进口设备及其他物料、无形资产、人民币利润等方式对外商投资企业出资外，经外管局核准，还可以外方已登记外债本金及当期利息转增本企业资本作为向外商投资企业的出资。这一规定打开了外商投资房地产企业以债转股方式实现增资的大门。
2007年5月23日，商务部和国家外汇管理局联合发布《进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管通知》（商资函[2007]50号文）。该通知强调了房地产市场外资准入和管理的规范原则，并规定，已设立外商投资企业新增房地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营的，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续；同时，地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应及时向商务部备案。该通知虽未明确指向外商投资房地产企业债转股增资，但由于债转股增资涉及企业扩大经营规模，因此该规定实际上要求债转股增资需经商务主管部门批准。同时，该通知还规定，外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续的外商投资房地产企业不予办理资本项目结售汇手续，由于债转股增资涉及外汇资本项目变动，因此该通知亦从侧面提出了债转股增资需商务部备案的要求。
2007年11月19日起，商务部外资司下发《关于外商投资房地产企业备案
有关问题的通知》，外商投资房地产企业债转股增资在取得当地商务部门的批准并取得批复文件之后，尚需向商务部外资司备案，且报送的备案材料必须符合外商投资法律法规以及房地产宏观调控的各项规定。自此，包括债转股增资在内的外商投资房地产企业变动需报商务部备案这一制度得以明文确立。
2008年7月1日，政府审批程序又发生重大变化，增加了省级商务主管部门和省级人民政府的两级审核，
程序更加繁琐，监管更加严格。根据商务部2008年6月13日发布的《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》（商资函[2008]23号），包括外商投资房地产企业设立、增资、扩股、股权转让、并购在内的一系列事项将原需报商务部备案的材料转为送交省级商务主管部门核对，并会同省级有关部门核查；核查完毕后需填写《外商投资房地产业备案表》并同时加盖省级人民政府办公厅和省级商务主管部门公章；之后报商务部备案。至此，外商投资房地产企业债转股增资前后需经过省级商务主管部门、省级人民政府办公厅和商务部的三道审核程序。
二、实施步骤
根据政策要求的审批流程以及办理各项环节，外商投资房地产企业实施债转股增资主要有以下操作步骤:
（一）申请商务主管部门批准
首先需提交如下主要文件：
(1)申请企业相关主体文件。包括营业执照、外资批文、外资批准证书、
组织机构代码证、税务登记证、外汇登记证等；
(2)债转股增资的可行性研究报告，详陈企业现状、开发进度、资金需求、
资金用途等内容；
(3)增加投资总额、注册资本及修改合同、章程相应条款的申请书；
(4)相应的内部决议。包括申请企业针对债转股增资事项、扩大营业范围
事项作出的董事会/股东会决议，以及各股东方同意债转股的决议；
(5)验资报告；
(6)合资合同、章程的修正案。即针对此次债转股增资事项对申请企业原
合资合同与章程的资本、经营范围、股权比例等进行相应调整的文件；
(7)项目开发相关文件。包括土地出让合同、房地产权证、建设用地规划
许可证、建设工程规划许可证、土地动拆迁文件等；
(8)股东贷款相关文件。包括股东贷款合同、资本项目外汇业务核准件、
境内机构外债签约情况表、外债登记证等；
(9)外商投资房地产业备案表（格式可在商务主管部门网站下载）。
商务主管部门审核同意后，在《外商投资房地产业备案表》上盖章，并向申请企业核发书面批复。
（二）省级人民政府办公厅核准
在商务主管部门审核同时，需同时准备一套相同文件提交或由商务主管部门转交给省级政府办公厅审查。省级政府办公厅审核同意后亦将在《外商投资房地产业备案表》上盖章确认。
（三）商务部备案
在取得省级商务主管部门和政府办公厅审核同意后，需向商务部外资司备案。备案材料包括经省级商务主管部门和政府办公厅盖章确认的《外商投资房地产业备案表》、省级商务主管部门批复以及前述相同的申报材料。
商务部外资司核查备案材料无意见后，即会在商务部外资司网站上公布《完成备案的外商投资房地产企业名单》。该等名单公告即意味着商务部备案程序的完成。
（四）外管局核准
虽然债转股增资并不发生外汇的实际流动，只是由原有的股东对企业的债权转为股东对企业持有的股份，但由于债转股往往系由外方股东贷款转增注册资本，这就涉及到原有申请主体的外债发生变更以及企业资本项下外汇发生变动，因此在取得商务部备案后，往往需经过外管局的相关批准，其批准主要针对两方面，一是债转股引起的原有外方股东贷款（外债）金额的减少，一是申请企业资本项下外汇的变动。一般情况下，外管局需要申请主体提交如下主要文件：
(1)关于外债变更的申请书；
(2)关于债转股增资的申请书；
(3)股东贷款变更协议；
(4)申请企业内部董事会/股东会决议；
(5)申请企业外债登记证；
(6)申请企业资本金账户开户核准件；
(7)申请企业境内机构外债签约情况表；
(8)申请企业境内机构外债变动反馈表；
(9)相关银行水单（如借入股东贷款时的银行入帐通知（进帐单）、发生外
债借入的银行对帐单等）；
(10)申请企业相关主体文件，包括营业执照、外资批文、外资批准证书、
组织机构代码证、税务登记证、外汇登记证等。
在外管局批准后，即可实施债转股相关账务调整以及下一步的验资程序。
（五）注册资本验资
根据实际操作经验，有关注册资本验资手续，分前后两个步骤，第一步是在外管局确认债转股增资已得到商务部备案、初步同意变更/注销外债、变更外汇登记证等后，出具相关文件以便验资机构办理验资手续；第二步是在验资机构出具验资报告，并在工商变更登记后，持新营业执照、验资报告等文件再到外管局正式办理注销对应外债的外债登记证。
（六）工商局变更登记
在验资机构出具《验资报告》后，即可以向工商局办理相关注册资本等的变更登记工作。该等变更登记原则上按照外商投资企业增加注册资本的程序和要求执行，主要需提交如下文件：
(1)商务主管部门对债转股增资的批复；
(2)新外商投资企业批准证书；
(3)工商行政管理部门套表。包括所有涉及增资的内容的申请表及表头表
格均须填具清楚并报送；
(4)股东资信证明。如股东方身份证件，营业执照等；
(5)涉及本次增资的董事会/股东会决议；
(6)章程、合资合同修正案；
(7)验资报告。
注册外资公司流程（七）其他变更登记
在办理工商变更登记、取得新的企业法人营业执照之后，还需根据实际情况相应变更税务、海关、外汇等各项资格证照及登记信息。
三、相关需注意方面
如标的企业具有国有资产成分，相关部门可能提出审查各方股东的有效决议，并要求履行国有资产评估备案等工作，尤其当债转股导致中外双方股东非同比例增资时。
目前，政府部门均要求外商投资房地产企业在经营范围中明确项目开发具体地块，即需在企业经营范围中写明“在**地块中从事……开发”，否则商务部不予备案。故此，如申请企业原经营范围不明确，在通过债转股方式进行增资之前或同时，还应向商务主管部门申请变更经营范围。
备案原则上可由省级商务主管部门先在全国商务部内部网上体系中提交，并将实体材料递送给商务部。但由于商务部承担的全国备案申请审查工作非常繁重，且不排除人员变动带来的工作交接问题，因此为防止材料丢失、并加快备案速度，申请企业可直接携带材料交至商务部办事大厅。
由于获得省级政府办公厅盖章确认以及商务部备案的时间可能较长，而商务主管部门所作批复一般会有一定期限，申请企业在完成商务部备案手续时商务主管部门的批复可能已经超过有效期限。故此，在申请企业办理工商变更前，还需要向出具批复的商务主管部门申请延长批复效力期限，通常情况下商务主管部门会依据企业的申请出具具有新的时效限制的批复以方便企业办理工商变更登记手续。
实际操作中，在向外管局申请核准时，外管局往往会要求申请企业在申请报告中说明已到位股东贷款的使用情况（已用金额以及余额），并需提交股东贷款使用的发票，以证明股东贷款确系用于房地产开发建设；同时要求在外管局审批期间内，申请企业不得再动用股东贷款，因此在申报之前申请企业
最好将近期所需支付款项提前集中支付，以免造成后续资金支付的困境。
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