*合同专论
—第490条第2款的理解和适用
彭诚信赵诗文
有赖于形式与意思表示可以分离。补正规则能够一般化，在于我国法中较为单一的书面法定形式类型；而履行
能够实现书面形式有限的证明、提醒功能，则是补正瑕疵的关键因素。但是，若合同一方当事人无异议地接受
另一方的履行，且足以引起履行一方的信赖，该信赖便应得到法律的承认与保护。
关键词：合意；合同形式瑕疵；履行补正；诚实信用原则
中图分类号：DF521 文献标识码：A文章编号：1674-9502 (2021 ) 01-054-013
作者：彭诚信，上海交通大学教授，博士生导师；赵诗文，上海交通大学法学博士研究生.
―、问题的提出
在我国合同法上，要式合同的类型亦非少数，高达二三十种。°可以说，形式已经严重侵入到民
事主体订立合同的契约自由之中，形式强制似乎不再是一种例外。原《合同法》第36条规定了法定
形式瑕疵补正规范，形式的扩张得到很大程度的缓和，该条内容被原文不动地保留在《民法典》第
490条第2款。a但对于该条款内容的理解，仍存有诸多疑问。
(一）被补正前的合同效力为何
在我国法学界，未按照法定形式作出的法律行为（合同）的效力为何是一个极具争议的问题。
不论是原《合同法》还是原《民法总则》，抑或是最新的《民法典》，皆未具体规定当事人没有
采用法定形式时法律行为或者合同的效力究竟如何。学说上对此争论甚多，至今没有形成一致意
见，目前大致有三种观点。第一个观点认为，法定形式欠缺的合同应为无效。®该观点借鉴了《德
国民法典》第125条的规定，法律关于合同形式的规定属于义务性规范，若有违反，合同无效当
本文系2018年度国家社会科学基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”的阶段性研究成果.项目编号：
18ZDA145。
①如借款合同、租期6个月以上的租赁合同、融资租赁合同，建设T.程合同，技术开发合同、技术转让合同、建设用地使用权出让合同、建设用地使用权流转合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同、土地承包合同、土地承包经营权流转合同、房地产转
让合同、房屋租赁合同、船舶所有权转让合同、定期租船合同、光船租赁合同、专利权或专利申请权转让合同.著作财产权的转让合同、合
伙企业的合伙协议、合伙企业的人伙协议，中外合资（作）经营合同.劳动合同.物业服务合同、保险合同的变更等3
②《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一 方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
③参见程啸，柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果一兼论合同法第36条》，《中国人民大学学报》2002年第1期
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《民法典》中合同形式瑕疵的补正规则
属自然。^第二种观点认为，法定形式的欠缺会导致合同不成立。31理由在于：从体系上说，要式
行为中的形式系法律行为的特殊成立要件；®同时，也是第490条第2款反面解释的必然结论。®
还有观点认为，形式既非成立要件也非生效要件，而仅是证明合同内容的证据。®
在实务中也没有形成定论。例如在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案” ®
中，法院认为“现合同法已采取了将合同形式由生效主义转变为证据主义”，即形式并非判断合同
效力的决定性因素；在“中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程
施工合同纠纷案”®中，认为“双方以实际履行的方式订立了合同”，换言之，在书面
形式完成之前双方之间未成立合同。在“白万同与黄元玲等土地承包经营权纠纷案”*中，法院另辟
蹊径地认为，“适用《合同法》第36条的前提是双方已经形成事实合同关系”。
形式对于合同效力的影响是讨论形式瑕疵补正的前置性问题，因为补正指的是拥有效力瑕疵的
法律行为重新焕发生命力。在合同的法定形式完成之前，如果当事人有可能就合同的内容达成完整、
一致的约定，合同不成立的观点便站不住脚，补正实质就是补正因欠缺法定形式要件而无法产生法
律效力的合意。
(二） 补正一般规则的争议
我国的合同形式瑕疵补正规范位于《民法典》“合同编”总则，从体系解释而言，只要不存在
特别规定，其属于一般性规则。形式瑕疵补正规范以实体一般规则出现，这在世界主流立法中较为
罕见。虽然国内也有学者认为该一般规则具有一定正当性®，但更多学者对此表示怀疑，因为该规定
使形式沦为可有可无。®理由主要在于：第一，形式规范是强制性规范，而不能随意抛弃或否认第二，
该规定不加类型区分地将几乎所有合同纳入并非完全合理®；第三，该一般性补正可能会助长交易中
强势一方利用形式侵害他人，提升了交易风险。®
但这些理由仍多为德国学者在相关论证时采用的理由'既没有对履行补正的原因深入论证，也
未对我国特殊的立法情况和形式的现实作用加以考量，我国法院实际上是将其作为一般规则予以适
用。在此意义上，我们必须重新审视其体系上的一般性。
(三） 履行具体如何补正形式瑕疵
①参见【德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第311页；[德1卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，
王晓晔等译，法律出版社2003年版，第563页；[德】迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第页；[德]
迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第468页。
0参见朱广新：《论违背形式强制的法律后果》，《华东政法大学学报》2009年第5期.
③ 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第201页。
④ 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第116页。
⑤参见梁展欣：《合同法定形式论》，王利明、奚晓明：《合同法评论》（第2辑），人民法院出版社2004年版，第108页。
⑥参见（2015)民抗字第26号民事判决书。简要案情：1998年，经凤城市拍卖行介绍，原告于作范与被告凤城市物资（集 团）总公司协商购买物资供销商场事宜，房屋定价91万元。同时，于作范预交购商场款1万元。于作范要求物资公司实际履行，风城物资
公司未予履行。原告于作范便起诉要求确认合同有效，双方继续履行合同。
©参见（2016)最高法民终813号民事判决书。简要案情：被告新疆甘泉堡神信物流有限责任公司（神信公司）就其负责
建设的铁路专用线项目中部分试验段先发包由二f四局施工。双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此
也予以接受因双方未能就施工期间的费用等问题达成一致，二十四局向人民法院提起诉讼，要求支付剩余施工费及损失费等。
⑧参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2014)庆中民终字第315号民事判决书。简要案情：1999年4月30日，环县演武乡洩郭咀村村委 会与原告黄元玲签汀了“环县农村集体土地承包合同书”，时任村委会主任系被告白万同。2013年，白万同在黄元玲所承包的土地上进行耕
种、2013年9月，黄元玲因故欲收回承包地与白万同协商未果。后双方经多次协商均未果。黄元玲、白浩膛（黄元玲之子）提起诉讼，要求
白万同退还承包地.停止侵害，赔偿经济损失。
⑨参见杨代雄：《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36条的解释与完善》，《上海财经大学学报》2011年第6期，
⑩参见朱广新：《书面形式与合同的成立》，《法学研究》2019年第2期；张谷、王爽：《〈合同法 >：合同与合同书》，《北京科 技大学学报（社会科学版 >》1999年第4期；王洪：《合同形式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3期；程啸，柳尧杰：《论我
国合同法中合同违反法定形式之法律效果——兼论合同法第36条》，《中国人民大学学报》2002年第I期。
⑪参见林新生：《合同的形式研究》.中国社会科学院2006年博士学位论文，第139页；王洪：《合同形
式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3期。
⑫参见王洪：《合同形式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3期；
⑬参见朱广新：《论违背形式强制的法律后果》，《华东政法大学学报》2009年第5期。
⑪Vgl.Plewe,Die gesetzliche Formen des Rechtsgesch3fts,Aachen2003, S. 109;[德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版
社2013年版，第325页；[德1卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》.王晓晔等译，法律出版社2003年版，第564-566页。
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上海故试嗲a t考報（f i治於202 1年第1期
在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中，当事人在达成口头合意后
仅履行了 91万元价款中的1万元，法院便认为符合原《合同法》第36条的要件；而在“曹海青、
张梅青房屋买卖合同纠纷案中，一审法院认为原告已经支付了房屋价款的80%以上，因此履行了
主要义务。法院的言外之意在于，履行主要义务指的是履行主要部分的义务，即至少超过50%^那么，
应该如何理解其中的“履行”和“主要义务”，或者说补正的具体规则。解决该问题的关键在于如
何论证形式瑕疵合同的补正理由以及形式功能，因为撇开补正的原因空谈具体规则完全是无源之水、
无根之木，其结论的正当性和合理性便令人怀疑。国内少有学者对履行补正规则具体内容的论述，
法院也仅是按照条文的原义予以适用。本文的主要内容就是在合同法内探讨法定形式瑕疵补正一般
性规则的理解和适用。
二、补正的前提—合意的独立存在
我国学者在争论法定形式究竟是成立要件还是生效要件时，忽视了形式对于合意的作用。纠结
于法律条款的用语虽看似忠实于实体法，但只会徒增烦恼，而且也无法实质上终结争议。弄清楚形
式与意思表示、在合同法中其与合意之间的关系，方是探求形式瑕疵合同的效力之核心节点，也决
定了是否适用所谓补正规则。因为，合同不成立就意味着合同的全部内容都不被法律所承认，包括
合意的存在和有效性。与之相反，形式瑕疵的合同的不生效是法律确认了合意的存在，仅是基于其
他原因而否定其法律效力。
(一）形式与意思表示相分离
形式在人类早期商品交易中根本无法占到-•定位置，因为交易还停留在物物交换、现货交易的
阶段。人们现场直接交换物或者金钱，不存在形式干涉的空间，也没有必要。°但是，随着商品经济
的发展，尤其是法律管控的需要，形式制度在法律发展的早期占据着极为重要的位置，尤以罗马法
为典型。此时，人们一般称之为“效力形式”（Wirlcform)。®形式具有绝对性，人们只能通过形式
行为（Formakt)来形成法律行为。a形式的绝对性来源于仪式，主管重大事务的宗教长老或者祭司在
决断案件时，首先要进行宗教仪式，运用公式化、形式化的行为和用语。®因此，人们为特定交易时
必然要遵守这类仪式，不仅是叫双方当事人、其他第三人表明行为的重要性，也要向所信奉的神祗
或者祖先宣告行为的内容。所以，形式绝对化表现是意思表示的内容和特殊表达的完全统一。换言之，
形式本身就是法律行为，形式与法律行为绝对统一。但是，在罗马法中意思表示外在表达并非指表
示行为，因为表示行为涉及自身内在意思的对外发出，指向行为的相对人，而仪式则是在表示行为
之外的另一类补充。®这样，形式和意思表示便存有分离的可能性。在罗马法之后，尤其是中世纪，
合意成为债权债务关系产生的唯一原因。®
但当代仍有很多学者认为，形式就是表达意思表示的载体，也就是形式是意思表示的形式。*这
类观点其实将意思表示的表示方式和形式相混淆。意思表示是将自己内心想法表示于外，必然要通
过一定的表现手段，即所谓意思表示的表达方式，一般是明示或默示，在特殊情况下也能将沉默作
为表达方式之一。但是，如果形式是意思表示的表达方式，那便意味着没有形式就没存意思表示。
①参见山东省青岛市中级人民法院(2019)詩02民终3812号民事判决书简要案情：原告曹海青与张梅青系夫妻关系.被告徐万珉与杨 倩系夫妻关系原，被告在2016年达成昀买房屋的协议，以总价370万元将涉案房屋卖给原告，没有签订书面合同：后原告向被告付清购房款
徂2017年7月底被告突然毁约，不愿出售涉案房屋，原告便请求法院依法判令被告赔偿其已付购房款利
息损失和可得利益损失
②参W•[德1马究斯•卡泽尔、罗尔夫•克努特尔：《罗马私法》.田士永译，法律出版社2018年版，第88页
©Vgl.R.von Jhering,Geist des rom.Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwirkung,Leipzig 1906, S.490.
④ 参见丨德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第284页。
⑤ 同注②，第86页。
⑥ 同注②，第87页。
⑦参见丨意]鲁伊吉•拉布兽纳：《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注H的演进》，费安玲译，杨振山主编：《罗马法•中_法与民法法典化一一物权与债权研究》，中国政法大学出版社2001年版，第375页
⑧参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第459页；[德丨维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第290页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第202页：
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《民法典》中合同形式瑕疵的补正规则
或者说，如果当事人未遵守形式规范，则不存在意思表示，合同根本不成立。一方履行和另一方接
受便是双方以行为重新作出意思表示以达成合意，此时履行行为的内容就是合意内容。但这并不符
合现实，因为当事人在法定形式之外经常已经达成了有效的合意。而且，世界很多国家立法认为欠
缺法定形式的法律行为并非不成立，而是无效。®显然，当事人未遵守形式规范达成的合意，若不存
在其他效力瑕疵情形，该合意仍是有效的。否则，法定形式作为法律秩序的产物就会侵入意思自治
的领域，当事人便没有自由表达意思表示的机会，此情形应为私法所避免。
意思表示尽管应A由表达，但其法律效果却可由法律规制=换言之，形式不是合意唯一的载体，
而是合意之外的要件，即当事人在法定形式瑕疵下已经达成有效的合意。例如原《合同法》第215
条规定6个月以上的租赁合同应采用书面形式，否则视为不定期租赁合同。°如果形式是意思表示的
形式，缺乏形式便不存在意思表示，那么6个月以上的租赁合同应不成立。此时，不定期租赁合同
缺乏合意基础，其效力就是无源之水。
(二）合意构成补正的基础
形式与意思表示相分离，意味着合同在形式瑕疵的情况下，当事人仍有可能已经达成了合意。
在合同情形下，合意和形式必然能够分离且事实上也经常是如此，不然欠缺法定形式的合同同时意
味着合意的不存在，合同则根本谈不上补正的问题。在法定要式行为中，单纯合意一般不具有独立
的法律效力，但它是判断欠缺形式的合同效力不可忽视的重要因素，从而也是使合同“重生”的源泉。
有学者认为对于法定形式瑕疵的补正源于履行事实，债权债务关系也可基于除法律行为之外的
其他事实或行为而形成德国法院也在判决中表明将事实关系拟制为法律行为。*我国部分法院也
持有相似观点，如法院在“自万同与黄元玲等土地承包经营权纠纷案”中认为，“适用《合同法》
第36条的前提是双方已经形成事实合同关系”。夂事实合同，关键在于事实过程，而不问当事人意
思如何。^但事实合同与合意同时存在会发生冲突：既然双方当事人达成口头合意，便不再需要“事
实合同”。所谓事实过程只不过是该合意的履行而已，从而无需借助“事实过程”或者事实合同理论。
考察我国上述涉及事实合同的判决，无一例外，双方当事人是在有合意的情况下对合同履行，或是
通过履行行为而发出意思表示。合同中若无事实合意或规范合意，当事人之间根本就不存在任何债
权债务关系。此时，一方履行行为的实质是意思表示解释的结果，或为交易的意思表示，或为明知
非债清偿，抑或是赠与等。在此姑且不问事实合同理论大多被批判，仅是其适用范围便已经极为受限，
难以推广至一般合同。试图运用事实合同理论解决形式瑕疵的问题落脚于意思自治领域之外，与现
实情形不符。
合同补正的问题仅应在合同（法律行为）领域内解决。对此，有学者提出“自然债务说”'认
为合同虽因欠缺形式而无效，但仍会发生一项自然债务，且当事人履行后不得要求返还。自然债务的
理论只能解释履行一方不得要求返还，无法解释未被履行的给付是否仍能被清求继续履行，因为自然
①《德国民法典》第125条第1句规定，“欠缺法定形式之法律行为，无效”；《瑞士债务法》第11条第2款规定，"契约，不符合法
定形式者，不生效力，但关于法定形式的意义或效力，法律另有规定者，不在此限”3
©《民法典》第707条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定
期租赁”相比原《合同法》，增加了“无法确定租赁期限”的要件.对此可以有两种解释：一种解释是双方当事人虽然没有采用书面形式.
但是已约定6个月以上的租赁期限，则合同效力就仍然和定期租赁合同一样发生效力；另外一种解释是该规定和原《合同法》第215条相同，
双方当事人没有采用形式，即使约定了期限，仍然按照不定期租赁合同发生效力。前一种解释意味着书面形式除了证明租赁期限似乎没有其
他意义，后一种解释则违背《民法典》原文，我们应深人思考如何恰当地解释该条款。
③参见[德]维尔纳■弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第316页。
④BGHZ 12,286(293)，该案即著名的“农庄案'简要案情：1名74岁的农民将其儿子作为农庄的继承人，且让其在农庄工作30年
儿子结婚之后也一直和己的家庭在此生活.老农夫尽管一再表达.儿子就是农户继承人，但之后动摇T这个念头.，过了一段时间.老农夫
+冉将儿子列为继承人，而是与已经在另一块土地上结婚的女儿缔结农庄转让合同=
⑤参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2014 )庆中民终字第315号民事判决书。类似判决还有吉林省延边朝鲜族治州中级人民法院(2016) 吉24民终830号民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2019)鄂01民终9774号民事判决书，北京市第=中级人民法院（20丨9>京(》
民终4603号民事判决书等。
⑥ 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第84页。
@Vgl.Wemer Lorenz,Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldvertrage,AcP156, 1958, S.392ff.
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上洛玖f i考呒嗲報（f i治讼雈）202 1年第1期
债务就意味着不存在履行请求权。而且，“自然债务说”与“权利基础约定说” 05 “预约说” ^异曲同工，
都在阐述一个事实—双方当事人之间达成一定内容的合意。但是，以合意为基础的合同并不发生效
力，因为当事人仅基于该合意并不会拥有相应的请求权。法律设置形式要件就是要使要式合同与非要
式合同有区别，即单纯的合意是否会产生法律效力合同不具有法律效力不意味着合意被否定，只要
合意是当事人真实一致的意思表示且不违反强制性规定或公序良俗，法律便没有理由否定合意的存在。
由于合意的存在，形式瑕疵的合同效力仅为无效，而非不成立。这也是意思自治在要式法律行为下的
必然结果。否则，合同不成立便意味着形式要件未被遵守，同时也表明合意被法律所抛弃，意思自治
便沦为空谈。我国很多学者在争论该问题时并没杳把握这一关键，而把R光停留在法律所使用的词语。
在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中，多级法院均论证并确认了
双方当事人就房屋买卖达成的口头协议。在该口头协议中，就标的物、价金、履行方式等主要条款
都已达成一致，合同的内容也真实、确定、完整，这就表明当事人已经达成了合意。此时房屋买卖
合同尽管成立了，但仍未生效。当合意的内容被当事人实际履行，那么原来无效的口头协议就起死
回生。当事人履行的依据是口头协议，协议的效力也在履行之后被法律所承认。当然，单独存在的
合意也会被法律赋予其他意义，例如在租赁合同情形，原《合同法》规定6个月以上的租赁在形式
瑕疵时被“视为”不定期租赁合同。此时，当事人虽然达成的合意内容是6个月以上的特定期限，
但其效力却仅仅是不定期租赁合同的法律效力。
因此，合同因补正而变为有效的前提在于双方当事人在此之前已经达成合意；否则，即使一方
履行，合同也不会被补正，因为作为补正前提的合同根本就不存在。
(三）意定形式瑕疵下无“补正”
意定形式瑕疵和法定形式瑕疵最大的不同之处在于意思表示的存在与否。在法定形式情形，由于
形式是法律所规定的特别要件，因此不会影响当事人合意的达成。而意定形式就完全是另外一种情形，
因为当事人基于不同的需要而采用不同形式，或为证明合同内容，或为保留反悔的权利在意定形式
中，首要的步骤是考察当事人采用形式的真实意思。如果当事人认为形式仅起到证据效果，则合同的
效力完全不受形式影响，自然也就不存在形式瑕疵补正情况。实践中经常发生的情况是，当事人先缔
结合同，在一段时间之后再签订书面合同。如果当事人认为形式极为重要，即所谓“创设性”的意义，
则双方在未遵守形式之前，合意根本上未达成。因为合同未成立，双方后来的履行行为根据具体情况
可解释为事后废除形式要件的约定，或者非债清偿。当无法査明当事人对于形式作用的意思时，可从
意思自治的角度出发，将未遵守形式要求的合同理解为不成立。这也是《德国民法典》第154条第2
款®所体现的精神，履行在意定形式瑕疵情形涉及的是意思表示解释问题，法定形式瑕疵情形则涉及
补正规则。《民法典》第490条第2款对两种情况不加区分，将其一并规定，极易引起误解。
三、补正规则的一般化
虽然履行能够补正形式瑕疵，但纵观世界主要立法和司法实践，除了英美法适用诚实信用原则
可以一般性补正形式瑕疵外，我国和德国目前比较主流的则是反对观点。德国学者和法官对此进行
①权利《础约定是不受形式要件的约束，并且将其从因形式瑕疵而无效的合同中独立出来，m此种权利基础约定更类似于a然债务,，Vgl.Hasemeyer,Die gesetzliche Form der Rechtsgeschafte,Frankfurt am Main 1971, S.241.
②在“农庄案"中，联邦最高法院驳回了老农夫的上诉.并将茬农夫对待儿子的行为整体看作是农庄转让合同的预约，虽然合同缺乏形 式要件，但却存在预约。BGH23, 293.
③参见【德1卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第566-567页；丨德）维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第312页。
④《德国民法典》第154条第2款：“当事人约定，契约应作成公证书者，有疑义时，于公证书未作成前，其契约不成立。”当然，
该款与第125条第2句（法律行为在意定形式瑕疵情形“于有疑义时为无效”）有冲突。有学者认为该区别没有实际意义.但也有学者认为，
第154条第2款优先于第125条第2句适用.3Vgl.M U nchKomm-Kramer.2012, § 154 Rn. 16;[德I迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，
邵建东译，法律出版社2000年版.第478页£本文认为比较合理的观点是，第154条第2款中所体现出的思想更值得t定.即缔约当事人
白浩在未完成公证证书时，表明其不愿意发出有效的意思表示，尤其是在约定形式的情形.第154条第2款注重的是当事人之间的意思自治，第
125条第2句的内容可能与第154条第2款存在价值h的不协调
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