2019年南京工业大学硕士初试（法理学）参考答案
1、填空题
1. 特定社会的物质生活条件（P71）
2. 全国人大及其常委会制定的规范性法律文件（P89）
3. 社会关系（P72）
4. 以国家强制力为后盾的（P74）
2、多选题
1. ABD（P113）
2. BCDE
3. BD（P103）
4. BCD
5. ABCD
3、简答题
1. 简述法的现象的特征
法的现象的特征：
1.受社会经济关系的制约：（1）社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容；（2）一种法的现象的产生是一定社会经济关系运动的必然要求。
2.法的现象相对独立于社会经济关系：（1）相同的经济基础会有不同的法的现象；（2）不同的经济基础上可能存在相同的法的现象。
3.法的现象具有形式性与自治性：法的现象是一定物质生活条件的意志化形式。法与法律是具有自治性的特殊领域。
4.法的现象反映人们认识规律、表述意志到创制规则的过程：主体的社会权利的实现存在需要用一定的规则形式固定下来，而这种规则的创制必然是以人们对社会经济关系中的客观规
律的认识为前提，以人们能动的理性的创造力为手段来确认法权习惯。故法的现象体现了人的认识的能动性与创造力。
2.简述司法法治主义的基本要义
司法形式主义的实质是司法法治主义。司法法治主义的要义如下：一、司法权的国家统一性：法律适用的过程，实际上是国家意志的现实化的过程，因而适用法律的权力应当统一而不应当分散。 二、适用法律的合法性：一种行为是否构成犯罪，一种惩罚措施是否实行，都需要具备充分的法律依据。 三、司法解释的严格性：在司法解释问题上，只允许进行法律条款本身的解释，不允许超出法律条文之外或对法律规范作价值意义的解释，更不允许进行法律扩张解释。 四、司法过程的程序性：司法的程序性不仅是法律形式化运动的组成部分，而且是衡量法制是否成为现代化形态的重要尺度。
3.简述什么是法律体系（P100）
法律体系也成法的体系或法体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。其特征如下：一、法律体系是由一个国
家的全部现行法律构成的整体。二、法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。三、法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。四、法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
4、论述题
1. 试论法律秩序形成的内部机制和外部环境
法律秩序形成的内部机制，是指社会主体在对社会应有秩序进行认识和利用的基础上，运用国家权力的力量，通过各种彼此相互联结合制约的法律实践手段，作用于社会关系的有机序列系统。它主要通过法律调整机制的各个方面和环节，包括法律规范的创制、法律规范的适用、对法律规范实现的监督、公民法律观念的现代化和法律行为的理性化等方面的内容，在社会关系的实际运行中实现社会法治，从而形成法律秩序。
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具体来说，一、厉行法治，确立宪法和法律的至上性和权威性。树立宪法和法律的权威就是根据法治原则的要求，实现宪法和法律对社会的全面控制。在我国，确立宪法和法律的权威与坚持中国共产党的领导在理论上具有深刻的内在一致性。二、确立科学的、现代化的法律
观。我国要实现社会主义法治，就必须形成科学的符合市场经济内在要求及适合现代法律制度生长和运行的社会主义法律文化观念。三、加强和完善法律的创制工作。法律规范的创制是法律秩序形成的前提条件，是进行法律调整的法律根据。目前，我国加强立法的侧重点在于：1.立法机关要加强立法前的调查研究和实证分析，科学把握我国社会关系的性质和现状，确立科学明确的立法目的和指导思想。2.强化立法的预测功能。3.改进立法技术。四、严格执法司法，切实保证法律在现实社会中的贯彻实施。法律实现的两种途径是法律的遵守和适用。我国目前在法律实现方面最为重要的是严格执法司法，排除各种干扰，保证法律的实现，为此必须改革执法司法体制和提高执法司法人员的素质。五、强化法律监督的功能。法律监督是法律制度的重要环节，应做好两个方面的工作，一是解释和监督立法，二是严格监督执法和司法。
法律秩序形成的外部环境是指社会系统中的非法律因素，它包括社会经济、政治、文化等方面的内容，是法律制度发生功能的外部环境和调整领域。首先是经济因素。一定社会的经济结构本身都内在地蕴含着其所要求的社会秩序的应有模式及社会中人们应有的权利和义务关系，并且通过法律规范在实际生活中的实现使其所内含的人们应有的行为模式转化为现实生活中人们的实际行动方案。其次是政治因素。主要体现在三个方面，一是法律是一种政治手
段和政治利益的调控体系，法律秩序是政治利益关系调整的结果。二是法律秩序作为政治秩序的重要组成部分，必然受到社会政治因素的制约。三是社会政治利益、政治制度和人们的政治见解都直接影响到法律在社会调整体系中的地位、价值目标、功能指向和功能发挥的方式。最后，文化传统因素。文化传统的存在对法律秩序的形成具有两种作用方式，一是构成法律秩序形成的基础和文化特征；二是成为法律秩序形成的动力或阻力机制。
2. 试论权利和权力的关系
权利是规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。权力指国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，使公民、法人或者其他组织服从其意志的一种特殊力量和影响力。两者既有区别又有联系。
两者的区别表现在：一、行使主体不同。权利的行使主体为一般平等主体，主要是公民、法人和其他组织；权力的行使主体为特殊主体，主要是被授予权力的国家机关及其工作人员。二、法律要求不同。一般情况下，法律允许权利放弃和转让，行使权利并不意味着必须承担责任。权力必须依法行使，不得放弃和转让，并且行使权力意味着必然承担相应的责任。三、运行的方式不同。权利的运行时一种自觉、自愿的行为，主体在自身权利受到侵犯时不
得对相对一方使用强制力，只能请求国家强制力的保护；权力具有国家的直接强制力。四、表现形式不同。权利与义务相对应；力与责任相对应。五、推定规则不同。权利是法无明文规定皆可为；权力是法无明文规定不可为。六、社会功能不同。权利的功能在于维护权利主体的自由与利益；权力体现的是国家、社会的公共利益。（可以选三四个写）
两者又是相互依存的关系。第一，从权利与权力的产生或形成来看，两者互为前提和基础。第二，从权利和权力的存在形态看，两者相互渗透。第三，从权利和权力的实现过程来看，两者相互转化。主要有两种情形，一是权利的规定意味着权力的设定。二是权力的设定意味着权利的规定或派生新的权利。
综上，权利与权力既有区别又有联系。
3. 试论为什么说市场经济是“法治经济”。
相对于自然经济和计划经济而言，市场经济的基本特征是利益主体多元化和资源配置市场化。正是这两个特征决定了市场经济必然是法治经济。
第一，市场主体的独立性和利益需要法治环境的确认和保障。首先要求通过法律确认和界定
不同所有权，保护市场主体的独立性；其次要通过法律确认和保障不同类型主体的平等地位和经济活动中的自主性；再次还必须以法治原则约束国家权力，摆脱市场主体对行政权力的依附关系，排除行政权力的任意干涉，确保主体能按照市场机制的要求进行经济活动。此外，市场主体的资格也需要法律的确认。
第二，市场竞争的规则和程序需要由法律确认和保障。在市场经济条件下，企业的经济活动不受政府指令的直接控制，资源的配置通过竞争实现。因此，必须有一个共同的公正的竞争规则，作为保障竞争的公平性和效益性的基础。这种共同规则必须上升为法律，通过法律确认并保障。
第三，经济纠纷的解决需要以法律作为最终的保障手段。市场经济活动中难免发生各种纠纷，尽管市场主体可以通过自行处分权利解决纠纷，但在许多场合都需要法律提供权威的方案。当主体不能达成一致时，就必须通过国家机关依照法定程序定分止争，保护正当权利，制裁违法和侵害行为。只有厉行法治，才能保障执法和司法的公正。
第四，市场经济是双刃剑，它一方面有利于充分调动市场主体的积极性，通过价值规律的作用实现资源的有效分配；另一方面，它又有自发性和盲目性，可能对经济和社会的发展造成
重大危害，这就需要以法律对市场主体的行为加以规范。
综上所述，由于市场经济是以利益多元化和资源配置的市场化为特征的经济运行体制，因而它必然内在地需要法治，这一点已经为许多经济发达国家和我国改革开放以来的实践所证明。