作者：侯佳妮 韦薇
来源：《时代经贸》2011年第12期
【摘要】多年来我国对非法证据排除规则的研究侧重于刑事诉讼方面，但从近年各国的立法实践和司法实务来看，民事诉讼领域也存在非法证据，而对民事诉讼中非法证据排除规则的研究也越来越多。二者在一些制度方面有相同之处，但其在非法取证手段、证据排除范围等许多方面存在不同。
【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；非法证据排除
一、非法证据与非法证据排除规则
（一）非法证据的界定
非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]
理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。
（二）非法证据排除规则的定义
非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]
二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较
民事诉讼证据规则 （一）我国立法现状比较
我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中到零散的规定。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。
《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必
须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。
（二）非法取证主体之比较
非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数
特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼代理人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。
（三）非法证据排除范围之比较
非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题
的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。
（四）取证行为合法与非法之比较
民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。
此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]
（五）非法取证后果之比较
刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
（六）非法证据排除的证明责任之比较
民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。
在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。
三、小结
非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。
参考文献：
[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.
[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.
[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.
[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.
[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.
作者简介：
侯佳妮（1986—），山西河津人，贵州大学法学院09级法律硕士（法学）研究生，研究方向：刑法。
韦薇（1987—），四川绵竹人，贵州大学法学院09级法律硕士（法学）研究生，研究方向：经济法。
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