我国民事诉讼证明责任分配制度的演进与批判
赵永根
【提要】 ：作为“民事诉讼脊梁”的证明责任(亦称举证责任)在整个民事诉讼过程中有着举足轻重的作用。而证明责任分配又是证明责任的核心，是民事诉讼的证明过程的最关键环节与步骤。我国现行民事诉讼法及相关的一系列司法解释对证明责任的分配的概念及标准要么语焉不详，要么就是有涵盖不周之虞。这使得法官在运用该规则审理案件过程中带来了许多困惑。本文从民事诉讼证明责任分配制度演进及缺陷出发，力图到一种举证责任分配的划分标准，使该标准能更加适应我国司法实践，促进程序正义这一民事诉讼基本目标的实现。
引言： 民事诉讼活动的目的是“定纷止争”，通过公平公正分配社会资源来实行实质正义。一般来说，在审判活动中“事实认定清楚，法律适用准确”就是实现实质正义的标准。在法院据以判决定案的案件事实由两部分组成：第一部分是无须证明的事实，这就是《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称〈证据规定〉)第九条所列的六种情形。该类事如果没有相关证据将其推翻，法院便可直接采信并据以判案。另一部分则是需要我们运用证据以查明和认定的案件事实。对于后项事实，大多数情况下可以通过当事人的举证活动和法院必要的调查
收据证据活动加以查明;但也有部分案件事实虽经过当事人和法院的 努力，但仍然无法查明是真实还是虚假。而为了实现通过法院裁判强制性的解决纠纷的目的，法院也不得由此而拒绝下裁判，从而便有了证明责任和证明责任分配规则的出现。
一、我国民事证明责任分配制度的历史沿革
(一)举证责任的概念及制度变迁
通说认为：举证责任包括行为意义上的举证责任(又称行为责任)和结果意义上的举证责任(又称结果责任)两层含义。行为意义上的举证责任是指当事人就其主张的事实负有提供证明加以证明的责任。结果意义上的举证责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果。二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。结果意义上的举证责任可能性的存在是当时热必须履行行为意义上的举证责任的原因，故只有结果责任才能真正反映举证责任概念的本质，是举证责任的实质性含义。
我国的民事举证责任制度的改革变迁是一个从无到有，从行为意义上的举证责任向结果意义上的举证责任的演进过程。
在1991年《民事诉讼法》颁布之前，我国民事审判所实行的是超职权主义而非当事人主义。法官依职权调查取证，并对整个审判过程实施干涉;当事人则完全处于消极地位，只需要提出自己的权利主张，至于用于证实自己主张的证据，则交给法院去收集。从而形成“当事人动动嘴，法官跑断腿”和“法官调查取证，律师对法官出示的证据进行质疑”的不合理诉讼格局。因此这时也不存在举证责任问题，所有举证都由法官进行，相关当事人更谈不上承担败诉风险。
为提高审判效率，加速经济纠纷的解决，“为经济保驾护航”。从80年代末期开始实施了民事审判方式改革，其核心便是举证责任制度。1991年颁布的《民事诉讼法》64条正式颁布了可简单表述为“谁主张，谁举证”的规定。这是举证责任第一次在中国民事诉讼制度中被正式提出。但是该条款仅规定了提供证据的义务，而并未规定无法证明自己提出的证据时的责任。即只要求作出提供证据的行为，而不要求不做出这一行为时应承担某种结果。
1992年作出了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(民事诉讼证据规则下称〈意见〉)的司法解释，该解释对于由法院负责收集的证据进行了限制性规定，但该规定并没有实质减轻法院调查取证任务。真正有意义的是该《意见》针对特殊侵权诉讼规定了
六类由被告承担举证责任的情形。这里的举证责任，实际上已经包括了无法举证则要被认定为侵权的不利后果，具备了结果责任的意义。
1998年6月19日，通过了《关于民事经济审判方式改问题的若干规定》(下称〈规定〉)。这一司法解释对法院调查取证范围进一步进行了限制。该《规定》最大的变革就是增加了“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任”的规定。这意味着立法者终于承认当法院和当事人一样也存在无法取到足够证据证明事实真相的情况，这时仍需根据一定规则对案件做出裁判，这样一来，就需要确定不利后果的承担方。当法律规定应为举证行为一方因无法履行该行为而须承担不利后果时，行为责任和结果责任已经联系起来。我国民事举证制度至此已完成了一个重要的过渡。
2001年12月6日，又通过了《证据规定》。这个规定有两个方面值得注意：第一个变化体现在将法院调查取证范围规定得更为严格;而当事人申请法院调查取证的范围与程序也有了明确和严格的规定。第二个变化也是最具革命性的改革则是关于举证责任的名义的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任
的当事人承担不利后果”。由此，我们不难发现，我国的民事举证责任制度已具有鲜明的结果责任特征，已成为事实上的结果责任。这一规定，也就成为我国民事举证责任模式从行为责任到结果责任变迁完成的里程碑。
(二)举证责任分配的概念及制度变迁
确定了举证责任的模式后，下一个问题便是举证责任的分配。既然承担举证责任的一方将要负担举证不能时的不利后果，那么举证责任的分配便事关重大，对程序公正与实体公正的实现有重大价值。它涉及到两个问题。其一：因由当事人中的何方来证明。其二是证明何问题。
和举证责任一样，举证责任分配也可分为行为意义上的举证责任的分配与结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任的分配指就某一待证事实的证明义务在当事人之间分配，它侧重于对当事人举证活动的引导;结果意义上的举证责任指当某一待证事实真伪不明时，决定由哪一方当事人承担举证不能的责任，它侧重于对诉讼风险的分配。在两种分配形式中，第二种分配是核心，起关键作用。
对于举证责任分配的标准，“谁主张，谁举证”这一原则长期统治民诉学界。而随着历次司法解释出台，制度的变迁与理论变革相互作用逐步改变和完善了我国的举证责任的分配制度。
80年代我国审判方式改革之前，在超职权主义诉讼模式下，不存在举证责任，自然也不存在举证责任的分配。当事人提出自己的主张，然后就把举证工作完全付之法官，如法官不能举证证明事实真相的话，则无法做出判决，只能将案件拖延下去，而自己也可能会因案件久拖不决受到追究。也就是说，举证不能的不利后果是由法官承担的。可以说是举证责任分配给法官而不是当事人。
随着民事经济审判方式的改革，举证责任制度建立起来，举证责任的分配也随之应运而生。1991年通过的《民事诉讼法》64条规定“谁主张，谁举证”，促成了诉讼当事人对自己提出的主张积极取证和职权主义向当事人主义转化。该条款虽然没有承担不利后果的规定，实践中还是能在一定程度上督促当事人积极取证。
1992年7月14日，印发的《意见》中，规定了在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，也规定了6种具体情况下明确为由被告负举证责任，这就是学界通常被称为的“举证责任倒置”，然而这些规定仅仅解决了某些具体情况下的举证责任分配问
题，一般情况下的举证责任分配仍然没有确定。
在这种情况下，我们迫切地需要对举证责任的分配作出明确的规定以有效指导司法实践。2001年12月21日公布了《证据规定》，这是我国第一部较系统针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。从规定中借鉴了其它大陆法系国家的做法。依据法律要件说确立了举证责任的分配原则。
1、第2条：当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、第4条：规定了8种因特殊侵权而由被告负举证责任的情形。
3、第5、6条：对合同纠纷，代理权争议、合同履行纠纷、劳动争议等情况的举证责任进行了明确的划分。
4、第7条：对于法律没有具体规定，依本规定和其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可根据公平原则和诚信原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
由于《证据规定》颁布止，以法律要件分类说为基础并吸收了其它学说合理成分的一套举证责任体系在我国已得到初步的建构。
二、我国民事诉讼举证责任分配制度存在的缺陷
我国学者普遍认为现行的《民事诉讼法》、1998年2月颁布的《规定》和2001年12月颁布的《证据规定》两个司法解释共同构成了我国举证制度的分配规则。然而从现在看来，这三个规范程度不同的存在着问题。
(一)现行《民事诉讼法》未解决举证责任分配问题
我国《民事诉讼法》第64条第三款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”。一般认为，该规定确定了我国民事诉讼举证责任分配的一般规则。人们的具体解释是：原告对自己的主张，负有提供证据的责任;被告对自己的主张，负有提供证据的责任;诉讼中第三人对自己的主张，负有提供证据的责任。
“谁主张，谁举证”的确具有朴素的自然情理，但是，它经不住法学理论和司法实践的检验。
其一：“谁主张，谁举证”的主张是一个极不明确的概念。
人们对“主张“一词的识别标准不同，可以将当事人的主张按不同类别的标准进行划分，如可将当事人的主张划分为积极主张和消极主张，也可划分为法律上的主张和事实上的主张。当案件事实“真伪不明”时，按照哪一个的主张分配举证责任?主张既可能是主张一定的“事实”，也可能是主张一定的“权利。若当事人主张的是一定的“权利，因权利表现为抽象的法律关系，抽象的法律关系不能通过证据加以证明，而只能通过证明该法律关系发生或存在的法律要件事实是否存在的基础上，再由法官加以评价后作出判断。
其二：《民事诉讼法》第64条规定的仅是提供证据责任(行为责任)而没有当事人违反该规定的法律后果(结果责任)。
从上文所述民事举证责任分配制度变迁可知，我国《民事诉讼法》并没有规定结果责任。这与现代意义上的举证责任都是背道而驰的。在司法实践中没有督促当事人为了自己的主张而去积极取证。法院也并没有从繁重的举证责任承担者角中解脱出来。
其三：基于“主张”的不明确性，实际上没有涉及当事人对哪些事实负证明责任。
我们知道，不同的规律关系由不同的法律要件事实构成，主张“权利”的当事人究竟应对那些
法律要件事实提供证据加以证明，则是一个复杂的问题。以《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张，谁举证”来确定法律事实的举证责任分配是不可能的。
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