南昌大学 陈曦
一、什么是非法证据排除规则
非法证据排除规则始创于美国，在1914年的维克斯诉合众国一案中首次出现，在1961年的麦波夫人诉俄亥俄州案后扩展到各州。但在美国，该规则只适用于刑事诉讼领域，在民事诉讼领域一般不予适用。而其他将非法证据排除适用于民事诉讼中的国家，逐渐发展并建立起适应其本国国情的非法证据排除规则制度体系。
在我国，“客观性”和“关联性”是传统证据理论所强调的证据的基本属性，也就是说，只要是真实客观且与案件有关联的一切证明材料都可以成为证据。而“合法性”，是随着理论的不断发展，才逐渐与“客观性”和“关联性”并驾齐驱，成为证据的三大基本属性之一。
将合法性纳入证据的基本属性，意味着增加了证据的构成要件。在对证据材料进行检验筛选时，除了要看它的真实性和与案件的关联性外，还必须检验证据材料是否符合法律的要求，即是否具有“合法性”。证据的基本属性加入“合法性”这一维度是非常有必要的，因为站
在当事人的立场上，在质证环节不
仅可以就证据材料的真实性和关联
性予以质辩，还可以依据“合法性”
将非法取得的证据材料排除在法院
调查之外。而从法官的角度来看，
不符合法律要求的部分材料被判定
为不能成为证据，在一定程度上减
轻了法官庭审阶段的任务负担。
二、我国民事诉讼中非法证
据排除规则的发展历程
（一）《关于未经对方当事人
同意私自录制其谈话取得的资料不
能作为证据使用的批复》（以下简
称《批复》）
于1995年颁布
的《批复》中明确规定，像这种以
录音录像方式取得的，未征得对方
同意的证据是不合法的，不能成为
认定案件真实情况的依据，只有通
过符合法律的方式获得的证据才可
以当做证据来证明。
但在实务中，往往在对方当
事人不知道的情况下进行的录音
录像，才是最真实客观的。如果事
先取得对方的同意，必然会导致其
因为知道录音录像会成为当庭证据
而对案件的真实情况进行遮掩，阻
碍有效信息的收集。显然，《批
复》虽在一定程度上维护了被偷拍
偷录者的民事权益，但对于这条规
定——“取得的录音录像资料没有
经过对方当事人的允许不能作为证
据使用”是有不合理之处的。
（二）《关于民事诉讼证据的
若干规定》（以下简称《证据规定》）
与《批复》相比，《证据规定》
做出了一定的改进，其适用的范围
比《批复》更加广泛。《证据规定》
对于通过录音录像等方式作为私人
取证方法取得的材料，提出了更符
合客观情况的非法证据标准，规
定了不应当采纳通过侵犯合法权利
或违反法律禁止性条款而取得的证
据，应该将这些证据排除，并且明
确了排除的范围。然而，该规定仍
然存在许多缺陷，排除的标准仍然
不够详细具体，需要进一步完善。
（三）《关于适
用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》（以下简称 《民诉法解释》）
《民诉法解释》相对于《证据
规定》而言，又进行了一些改进。
它提出了用“严重侵犯他人合法权
摘要：民事诉讼中一条重要的证据规则——非法证据排除规则，自实施以来备受学界的关注和讨论。但现行法律对于该项规则的规定十分抽象，加之其本身存在着实体与程序问题的冲突，因此在具体适用中往往出现很多问题。本文对我国民事诉讼中非法证据排除规则的发展历程进行了梳理，并基于具体的取证行为对现有非法证据的判断标准进行了评析，指出其在适用中存在的主要问题，以期对我国民事非法证据排除规则的完善有所裨益。
关键词：民事诉讼；非法证据；排除规则；完善建议
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）06-0137-0004
作者简介：陈 曦，生于1999年，本科，研究方向为法学。
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益的方法”代替“侵犯他人合法权益的方法”，这一条款的修改将侵权的严重性予以明确，非法证据的范围也相应缩小，促进了案件真实情况的发现与实体正义的实现。同时还规定了通过“严重违背公序良俗的方法”获得的证据应该不予采纳，以使法官在具体案件的认定中有更具体的参照依据，并给予法官更大的裁量权。但这一规定仍然存在一定的缺陷，例如，“合法权益”中包含哪些权利，如何理解“违反法律的禁止性规定”，以及“严重违反公共秩序和良好习惯”具体指什么，这些问题亟待更加详细的规定或解释。
三、某些具体取证行为的排除问题
在制定了排除非法证据的规则之后，司法实务中还存在着一些有关取证方法的争议案件。从法院的角度来看，存在一些虽然一方当事人质疑另一方的取证行为是否合法，但“存疑证据”仍然被法院采用的案件。但也存在一些案件，法院严格执行非法证据排除规则，将“存疑证据”排除在外。学者和法院对于取证行为的看法在某些案件中存在着一定的分歧。
（一）偷拍偷录
在实际的生活中，偷拍偷录的取证方式十分普遍，也最有可能被视为非法证据。在司法实践中，被偷拍偷录的一方通常首先要求法官排除这种“证据”。引入《证据条例》后，法院会根据情况来衡量偷拍偷录的取证材料是否可用，而不是直接将其作为非法证据而排除。比如，对于偷拍配偶出轨的行为，一些法院认为，如果当事人在自己家中进行偷拍偷录，记录的是自己在家里的状态，该行为是合法的；当
事人在酒店获得的监控记录则是非
法的。这种观点主要是以偷拍偷录
的地点来判定是否为非法证据，大
多数法院和学者都赞同这一观点。
还存在一种观点认为，通常情
况下，平时生活、工作交流中的一
般偷拍偷录不被视为侵权。但如果
偷录偷拍的音频视频包含个人隐私
的内容，并且将其在法庭上公之于
众，则被视为侵权，需要将其作为
非法证据予以排除。这种观点更关
注侵权的后果。
（二）陷阱取证
“陷阱取证”也是最常见的取
证方式之一。在北京北大方正集团
公司、北京红楼计算机科学技术研
究诉北京高术天力科技有限公司和
北京高术技术公司侵犯著作权纠纷
一案中，一审法院和二审法院的判
决结果大相径庭。在这个案件中，
一审法院对“陷阱取证”采取认可
的态度，二审法院则提出，“陷阱
取证”的方法如果被广泛采用，正
常的市场秩序就会被扰乱，违反公
平原则。再审法院认为该行为的目
的是正当的，并且该行为没有损害
社会公共和他人的合法权益，还拓
宽了获取证据的渠道，有利于限制
侵权行为的发生。
在其他案件中，大多数法院也
认为，“陷阱取证”实质上是正当的，
其更多的是为了捍卫自身利益。还
有一些学者认为，对于“陷阱取证”，
并不能将其直接地判断为合法手段
或者是非法手段，一般民事主体欺
骗或诱导的行为本身并没有违反法
律禁止性规定，是否排除此类证据
的判断依据是要看该行为是否侵害
了他人的合法权益。在该问题上，
有些学者支持“机会提供型陷阱取
证”，认为既然侵权人的侵权故意
已经存在，实施者仅仅是向他们提
供侵权的机会，那么此类证据就不
应该被排除，只是应该排除“恶意
诱发型陷阱取证”。但是，这种区
分其实没有太大的意义，在实践中
基本上很难区分“是否恶意”，并
且这种区分与《证据规则》的标准
关系不大。
（三）测谎证据
1999年，最高人民检察院在《关
于567多道心理测试鉴定结论能否
作为诉讼证据使用的请示》中明确
提出，测谎鉴定结论只能用于对已
有证据进行核查和判断，不能直接
用作证据。大多数法院认为，测谎
证据不是合法的证据形式。但是，
一些法院认为，这个批复仅仅是说
测谎结论不能在刑事诉讼案件中作
为证据使用，但是没有规定测谎结
论不能在民事诉讼领域作为证据使
用，并且先进的测谎技术的应用可
以作为辅助性的证据方式，和《证
据规定》并不矛盾。还有一些学者
提出，民事诉讼的立法应密切关注
形势，在法律规定尚不充分的情况
下，将其作为主要证据仍然没有说
服力。
（四）悬赏取证
对于“悬赏取证”，一些不赞
同这种取证方式的学者认为可能会
发生收买证人的情况，持相反意见
的学者则认为以这种取证方式获得
的证据还是具备一定的真实性的。
在法律对“悬赏取证”的规定还不
是很充足的情况下，优先考虑的应
该是证据的真实性，其次考虑的才
是合法性。对于以“悬赏取证”手
段获取的证据，不管是实物证据还
是证人证言都必须在认真考量之后
做出判断，因为证人的利益相关
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并不意味着其证人资格要被全盘否定。
（五）暴力或者威胁、恐吓取得的证据
有些学者认为应该排除通过暴力手段，如盗窃、入侵他人房屋等取得的证据，以及通过威胁、恐吓等手段收集的证据，因为这种取证方式涉及到刑事司法领域。但是，这未免过于严苛了。侵入他人办公室和住所的性质不同，刑事诉讼司法解释对通过威胁和恐吓方法获得的实物证据和证人证言进行了区别对待。并且，社会生活纷繁复杂并且是不断变化的，在一些非常紧急的情况下，寻求公力救济为时已晚，临时的自助行为应该获得认可。
四、基于适用情况对我国民事诉讼中非法证据排除规则的评析
从我国民事非法证据排除规则的立法演变和适用现状可以看出，现有法律法规对非法证据的认定提供了范围和判断标准，对于司法过程中的非法证据排除工作起到了一定的作用。但是在实际运用上，大多数规定还停留在非法证据的概念性描述上，虽然有很强的原则性，但是缺乏实际操作性。问题主要有以下几个方面：
（一）关于“严重侵害合法权益”的认定
如何认定“严重侵害合法权益”？“严重侵害合法权益”中的“合法权益”具体指的是哪些权益？什么程度才可以称之为“严重”？当前，学者们对“合法权益”的范围界定仍然有着不同的看法，司法解释也没有给予一个确定的答案，因此，“合法权益”的具体范围仍旧很模糊，是只包括《宪法》所保护的公民权益，还是也包括其他部
门法所保护的所有合法权益？作者
认为，合法权益不应该只包括已经
在宪法中赋予的公民权益，也应当
将其他部门法律规定的所有合法权
益涵盖在内。与此同时，程序法中
关于公民权益的规定也应纳入“合
法权益”中。如果在收集证据时构
成民事侵权行为，也应该承担相应
的民事责任，例如侵犯隐私权、知
识产权等。如果获取证据的方式触
犯了刑法，那么应该根据《刑法》
中有关犯罪构成要件的规定定罪处
罚，例如，采用抢劫或盗窃等手段
获取证据侵犯他人的人身权和财
产权。
《民诉法解释》规定，只有在
“严重侵害”的情况下才将证据作
为非法证据进行排除，但是却没有
详细说明何为“严重”。在非法收
集证据时，对公民合法权益的侵害
程度不同，当侵权程度较小且损害
不严重时，则没有达到“严重侵害”
的程度，通常不会被排除。判断是
否为“严重”实际上可以说是一种
价值考度，是否应将其明确排除，
应由法官根据侵权程度酌情决定。
（二）关于“严重违反法律禁
止性规定”的界定
《宪法》在我国各级法律渊源
中处于最高位阶，其权威性也是最
高的，法律、法规和规章的位阶依
次之，此外还有司法解释等，违反
什么级别的法律才被判定为非法证
据呢？关于这一问题，有两种观
点得到了大家的普遍认可：一是认
为这里的法律仅包括宪法、基本法
律和一般法律；二是认为这里的法
律不仅包括第一种观点提到的三项
法律，还包括地方性法规、规章以
及司法解释。如今，在中国现行法
律中，当事人获取证据存在很多困
难，取证权利受到各种限制。综上
所述，作者认为，当事人本来就很
难取得证据，为了方便他们获取证
据，应该将这里的法律理解为“狭
义”法律。
（三）关于“严重违背公序良
俗”的理解
公序良俗指的是好的公共秩序
和优良的风俗习惯，前者主要表现
为社会公共利益，后者主要指社会
公德。公共秩序不仅包含法律规定
的具体秩序，还包含体现法律价值
内核和原则的抽象秩序。除了公共
秩序外，大多数社会成员赞同的道
德准则就是优良风俗。而如何理解
“严重违背”的程度呢？对于是否
有违公共秩序，根据法律明文规定
能够很容易判断；对于是否有违优
良风俗，法律没有明确的规定作为
参考标准，并且不同区域和民族的
风俗都有很大差别。因此，对于是
否严重违背公序良俗，需要由法官
根据当地的风俗民情对该行为进行
裁量。如果由于当事人在收集证据
时使用了不适合的方法，存在与当
地的公序良俗严重不相符的内容，
并造成了一定的负面影响，就可以
被称为“严重违背公序良俗”的
方法。
五、我国民事诉讼中非法证
据排除规则的完善建议
（一）明确规定非法证据排除
的标准和范围
由于我国现行法律中对非法证
据排除规则没有较为明确的规定，
对于证据收集是否合法的判断标准
比较模糊，缺乏可操作性。因此，
我国立法应该对非法证据排除的标
准和范围予以明确。作者认为，合
法权益应当包括《宪法》、各个部
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门法以及程序法中的各种权益，同时法律应该理解为狭义的法律。对于如何认定“违反公共良序”的严重程度应该赋予法官自由裁量权，由法官在个案中依据当地的风俗和现实状况进行具体判定和裁决。另外，在一些特殊案件中，不能因为追求程序上的公正，而忽视实体公正的实现。换句话说，不能对非法证据判断标准的规定过于绝对，而损害当事人的实体权利。为了更好地实现实体正义和程序正义的平衡，作者认为，非法证据排除规则应当区分必然和例外两种情况。
1.非法证据排除的必然情况
首先，不能为了收集证据触犯刑事法律，因此，以非法侵入他人住宅的方法，或以、抢劫、盗窃等刑事违法行为收集的证据，应列入非法证据排除的必然情况。其次，通过秘密方式侵犯私人领域的方式
也不可取。对于纯私人领域和核心私人领域的划分，国内立法应当借鉴德国法学界对两个领域进行的界定，前者收集的证据由法官自由裁量，后者得到的证据应当不予采纳。最后，以非法证据为前提获取的另一份证据应当予以排除。
2.非法证据排除的例外情况
首先，国家和社会公共利益具有最高的地位，如果存在国家和社会利益，应当率先考虑这两种，再具体考虑其他利益，因此，如果是有利于维护国家和社会公共利益的取证行为，即使不符合程序上的利益，也不应当被排除。其次，对于善意的取证行为，如当事人主观上没有意识到其收集证据的行为是不合法的，且没有造成较大的损害后果，法官根据事实情况进行认定后认为当事人主观上的确没有过错的，这样的证据不作为非法证据排
除。最后，如果以合法的方式也能
够取得该非法证据，从提高诉讼效
率的角度来看，该证据可以作为认
定案件事实的依据不予排除。
（二）进一步完善法官制度
面对现行法律对于非法证据排
除规则的规定较为模糊，很多情况
下需要法官行使自由裁量权。根据
我国《民事诉讼法》的要求和学术
界关于经验法则的说法，法官需要
通过逻辑推断、以往的办案经历以
及生活经验来判断证据的真实性以
及证据的证明能力，在此基础上综
合考察各种证据以做出裁决，而裁
决的公正性直接影响到当事人的实
体权利和司法权威。由此可见，审
判人员的整体素质尤为重要，需要
对法官的专业素质设置一个更高的
衡量标准。
整体而言，法官自由裁量权的
过度行使容易滋生司法腐败，因
此，在通过法律完善非法证据排除
相关规则的同时，也应该通过提高
法官的准入标准，定期进行职业道
德、专业素质培训等方式完善法官
制度，以保证非法证据排除规则的
实行。
（三）完善当事人证据收集
制度
《民事诉讼法》虽然在原则上
规定，民事案件中的当事人应该通
过自己提供的证据来支持自己提出
的主张，但这种规定不够明确具体，
使得当事人在实际案件中仍然不能
有效地行使取证的权利。
根据以上规定，在民事案件中，
证据收集的责任主要由提出诉讼主
张的当事人自己承担，而只有在当
事人申请法院调查取证时，法院才
能在合法的权利下进行证据收集。
这种规定的初衷是为了更好的收集
证据，但是在具体案件中，法院经
常会限制当事人申请调查收集证据
的范围。这在一定程度上使得当事
人需要自己向有关单位或个人收集
证据，如此往往存在很多困难。而
为了获取最真实有效的信息，当事
人无奈之下只能选择违法的方式。
因此，应该进一步完善当事人取证
的相关法律规定，充分赋予当事人
更加具体的收集证据的渠道和方
法，由此既能有效避免当事人非法
获取证据的行为，也能在很大程度
上维护双方当事人的合法权益，保
障司法程序的顺利进行。
六、结语
建立和完善民事非法证据排除
规则是一个缓慢的过程，不能操之
过急，对非法证据的范围和判断标
准进行明确且详细的界定，是构建
非法证据排除规则的重要前提。此
外，建立适合我国国情的民事非法
证据排除规则还要区分必然和例外
两种情况，并且要不断完善法官制
度和证据收集制度。
参考文献
[1]杨硕娟.关于我国民事诉
讼非法证据排除规则问题的研究
[D].昆明：云南财经大学,2013.
[2]李浩.浅议民事诉讼中
的非法证据排除[J].法制与社
民事诉讼证据规则
会,2018(10):24-25.
[3]陈肖思.民事诉讼中的
非法证据排除规则[J].楚天法
治,2016(9).25-26.
[4]张晓静.试论民事非法
证据排除规则[D].北京：清华大
学,2005.
[5]解璇.论我国民事诉讼
非法证据排除规则的完善[D].上
海：华东政法大学,2013.
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