摘 要 部分争议较大民事案件，原告仅委托代理人出庭，代理人在庭上消极搪塞，导致庭审虚化，严重影响司法公正。本文以民间借贷案件为例，仅被告亲自出庭与争议大小关系蹊跷，通行审理方式有让法官变成“承兑员”之嫌，建议对争议较大特定案件，当事人经责令必须亲自出庭后拒不亲自到庭的，可以根据亲自出庭的对方当事人的质疑意见作出判决。
关键词 民事诉讼 庭审质实化 当事人 出庭
作者简介：邓导，西南财经大学法学院。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/jki.1009-0592.2016.12.229
民间借贷纠纷案件，存在原告拒不亲自出庭，仅凭借条或者收条主张权利，被告对此争议较大（如借条内容不真实，写借条为了他用却被利用，代他人收款不是借款等等），由于原告未亲自到庭，案件看似经过两审甚至多次审理，实际上与不经开庭审理，仅凭原告出示的单薄
证据甚至孤证就判决对方败诉的情况无异。
一、问题：较大争议原告出庭异常
（一）调查民事审判法官的情况
笔者向G市法院民事审判法官发放问卷100份，收到有效调查问卷36份。法官中称，有时遇到仅被告人亲自出庭30人，占83.3%；经常遇到6人，占16.6%；此类案件往往争议较大34人，占94.4%。民间借贷纠纷案件原告不到庭的情况尤其严重（详见表一）。
（二）查看案卷和庭审视频情况
笔者随机抽查了G市法院近3年审结的民间借贷纠纷案件300件，原告未亲自出庭占14%，其中争议较大案件占97.6%。双方均亲自出庭的，争议较大只是少部分，仅占14.7%（详见图一）。
（三）网上裁判文书反映的情况
笔者在对中国裁判文书网上相应案件及其判决书进行随机抽查和分析后得出的结论与对G市法院的实地考察基本一致：仅被告亲自到庭时，高达60.2%的案件争议较大；双方都不
亲自到庭时，往往具有较少的争议，甚至没有争议（详见表二）。所谓没有争议，是指被告放弃答辩，或者答辩称原告主张是实。
二、透视：原告不出庭原因分析
（一）原告自身原因
主要有四个方面：一是自认为起诉证据确实充分，不必亲自出庭就能胜诉。二是碍于情面，不愿在法庭上直接与对方唇舌相见。三是忙于其他事务，减少因诉讼产生的损失。四是确有特殊原因无法出庭。在第一种情形下，部分案件的被告对原告提出的证据持较大争议，本想当庭质问原告，以还原客观真实。显然，为了胜诉，原告不愿意通过亲自出庭来排除嫌疑的，便选择了自始自终不亲自出庭。
民事诉讼证据规则 （二）诉讼制度原因
《民法通则》第63条，《民事诉讼法》第50条、58条、59条第2款规定，当事人有权委托代理人，经特别授权，诉讼代理人还可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规定》规定了“谁主张谁举证”原则。可见，除法律和司法解释特别规定外，法律似乎赋予了当事人授权他人代为全部诉讼行为、不必亲自出庭的权利；民事审判似乎并不重视当事人的当庭陈述和辩解。这为争议较大案件，原告拒不亲自出庭提供了空间。
（三）法律认识原因
虽然《民事诉讼法解释》第110条有人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问的规定。但是，实务中存有争议：一种意见认为，该规定侵犯了法律赋予当事人委托代理人的权利，存在逻辑矛盾，无法适用。另一种意见认为，对当事人不亲自到庭就应该有明确的限制。加之，条文中“待证事实欠缺其他证据证明”难以掌握，法官主动适用会引起当事人较大抵触，因此对该规定，实务中极少运用。
三、危害：有损实体公正与效率
（一）导致庭审功能丧失
讼争缺少当事人，无论在场当事人如何诉辩，也如重拳打在棉花上，使审判流于形式。如某民间借贷纠纷案，原告出示被告亲笔书写的借到原告5万元的借条要求偿还本金及利息。被告辩称是“放水（高利提供赌资）”，实际只借2万元，且已偿还2万余元。一审中，原告仅委托代理人出庭，法院判决支持原告的诉讼请求。被告上诉后，申请茶馆老板和讼争双方共同的赌友出庭作证。对方依然仅由代理人出庭，机械否定证人证言。二审以证人证言证明力不及白纸黑字所写借条为由，驳回上诉。这样的庭审，如同加盖承兑章，与通过形式审查便作出判决无异。
（二）导致难以实质审查
法官面对面听取当事人的亲自陈述并注意观察其表情和神，有助于对案件事实形成正确的判断。缺少一方当事人，实质审查就会严重受阻。仍以前案为例，庭审中被告问：“款是分几次借的？”原告代理人答：“原告本人才清楚。”被告又问：“交付地点在哪里？”原告代理人答：“不清楚。”法官只好说：“原告代理人马上给原告打电话问。”原告当庭打电话后答：“原告说是分两次借的，在某银行取的钱，一次是3万，另一次2万，取后当场交给被告
的。”被告继续发问，原告代理人继续打电话给原告，电话突然再也打不通。二审中，证人到庭，与一审相同的情况再次上演。
（三）导致司法公正受损
无论在何种情况下，民事诉讼活动都不应该放弃对案件事实真相的追求，因为这是裁判公信力、既判力、权威性的根本要素和底线。通过保障对方当事人充分的质询权，在对方当事人视角意义上形成有效的参与满足感，实现当事人到庭的参与性统治的程序正义。法庭审判，正是在双方当事人的相互诘问中，发现谎言，排除，还原客观真实。正因为如此，很多国家和地区的民事诉讼规则都规定，当事人必须亲自出庭①。在只有一方当事人到庭，而案件事实又有较大争议时，客观真实的主张者因欠缺证据，便无法通过诘问对方揭开其虚假的面纱。
（四）拖延纠纷彻底解决
争议较大案件，原告拒不亲自到庭，被告败诉后心有不甘，企图重新举证反败为胜，但是从外观上看，证据往往难具优势，还会败诉，案件就会在不断申请再审、信访上访中拖延
时间。某案件原告举出收条，主张被告偿还部分借款。被告辩称自己曾是某公司筹备组工作人员，代公司收取投资款。本案经过一审、二审、申请再审、检察院抗诉、全案被撤销，发回原审法院重新审理。历次审理中，原告均未亲自出庭，被告陆续举证，法院均以所举证据不足以否定借款事实为由下判。最后一次开庭，原告及其委托代理人均未出庭，本案最终按撤诉处理，纠纷则从2008年持续到2015年。
四、对策：强化当事人亲自出庭
（一）明确当事人必须亲自出庭的情形
对当事人超越事实真相的委托要进行合理的限制，不能任由委托代理人“构造事实”。因此，建议在现有规定基础上进一步规定，证据单薄，对方对证据提出质疑，需要当事人当庭陈述予以补强，或者对方当事人申请证据持有人亲自出庭接受质询的；对方当事人对证据真伪，以及证明内容的真实性存有较大争议，要求该方当事人亲自出庭接受质询的；经公告送达，被告未出庭，原告提交的证据比较单薄或者存有疑问，需要原告亲自出庭予以说明的；双方主张的事实相互矛盾，仅凭各自提供的证据材料，难以高度盖然性地肯定一方主张事实而否定另一方主张事实的，人民法院应当责令当事人亲自出庭。同时，对《民事诉讼法》第
59条第2款限制性解释，即“代为承认、放弃、变更诉讼请求”，是指对案件处理结果作出意思表示，不是对案件事实代为陈述，对案件事实的陈述必须由当事人亲自进行。
（二）明确敦促当事人亲自出庭的程序
现行两次传唤制度，造成不必要的诉讼负担，同时也给证人出庭作证带来麻烦，建议规定，通过原告诉状、被告答辩状等诉讼文书发现，以及当事人庭前提出责令对方当事人亲自出庭申请，经审查符合责令当事人亲自出庭条件的，人民法院在向应当亲自出庭的当事人发出的开庭传票上特别注明，责令其亲自到庭，拒不亲自出庭，可能对其作出不利判决。通过审查原审材料，发现案件争议较大，一方当事人没有亲自出庭，或者一方当事人申请对方当事人出庭，或者一方当事人提出新的证据或者申请新的证人出庭作证的，二审中人民法院亦按前述规定，向应当亲自出庭的当事人发出必须亲自出庭的开庭传票。为了保证人民法院正确执行当事人亲自出庭规定，可以在民事诉讼法及其司法解释中明确规定，依法应当责令当事人亲自出庭而未责令当事人亲自出庭，据以裁判的证据可能虚假，或者证据材料单一，无其他证据佐证，当事人未就此接受对方当事人当庭质询的，二审人民法院或者再审人民法院应以程序错误为由，裁定撤销原判，发回重审或者通知当事人亲自出庭审理后依法裁判。
（三）明确当事人拒绝亲自出庭的后果
对证据单一，无其他证据佐证，对方当事人对该证据的真实性，以及证据证明的内容提出质疑，且这种质疑的可能性不能排除，经人民法院责令亲自出庭，证据的提供者仍不亲自出庭接受对方当事人质询的，人民法院应当推定对方当事人的抗辩理由成立，作出对相关证据不予认定的判决。
注释：
①如法国《民事诉讼法》、英国《民事诉讼规则》都要求。
参考文献：
[1]路晓刚.关于民事诉讼法中“必须到庭的被告”规定的分析.新财经：理论版.2011（1）.
[2]郭珍珍、刘思宇.民诉法证据制度中的当事人陈述的理解与适用——兼评2015年《民事诉讼法》司法解释第110 条.法制与社会.2015（14）.
[3]袁荷刚.从司法的亲历性论当事人到庭陈述之必要性.（2015-12-03）[2016-09-28].htt
p：//v/public/detail.php？id=161237.
[4]李浩.证据法学.北京高等教育出版社.2009.
[5]耿卫华.论庭审形式化向庭审实质化的转变——以直接言词原则的确立和贯彻为视角.新西部.2014（20）.
[6]陈瑞华.通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析.北大法律评论.1998，1（1）.
[7]孙权.当事人本人不出庭的缺陷及立法完善.（2013-05-02）[2016-09-29].http：///article/detail/2013/05/id/953447.shtml.
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