Vol. 34 NO. VI
Dec. 2019第34卷第6期2019年12月研究生法学Graduate Law Review
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—以《民诉法解释》第109条为视角李剑林
**李剑林，西南政法大学法学院诉讼法学专业2017级硕士研究生（401120）。本文为重庆市研究生科研创新 项目"民事虚假诉讼的规制与防范”（项目编号：CYS18161）资助成果。
［1］ 霍海红教授认为这种法律移植属于“民刑证明标准的，混搭'”。参见霍海红：“提高民事诉讼证明标准的理 论反思”，载《中国法学》2016年第2期，第261页；刘学在教授则认为排除合理怀疑'标准混淆了与刑事诉讼 证明标准的区别”。参见刘学在、王静：“民事诉讼中，排除合理怀疑，证明标准评析”，载《法治研究》2016年第4 期，第90页。
［2］ 美国证据制度指出证明的程度一共可以分为九等，由高到低第二等便是“排除合理怀疑”。该等证明程度 为刑事诉讼所采用。参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译：中国大学出版社1996年版，第26页。
［3］ 参见李浩：“证明标准新探”，载《中国法学》2002年第4期，第134-138页。
［摘 要］《民诉法解释》第109条将“排除合理怀疑”证明标准引入民事司法的立法决策引 发了争议。这种争议的产生可归因于我国证明标准理论的不完备和相关法律规范的规制对象不明。 引入经济学的分析方法可以揭示提高民事证明标准的三个实质性依据，即在证据成本允许的范围内 降低错判概率以及平衡民事诉讼中不对等的主观实体风险和客观实体风险，从而贯彻平等原则。经 验分析表明，第109条并非完全不具备正当性，但若要采用“排除合理怀疑”的概念表达提高民事 证明标准的政策意图，仍需要一定的法律解释，探寻立法本意，明确我国民事证明标准的规制对象 是主观内心确信，而非客观盖然性。
［关键词］证明标准排除合理怀疑经济学分析内心确信盖然性
一、问题的提出
直至2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》）第73条 的出台，我国才在规范层面首次明确了证明标准制度。2015年《关于适用〈中华人民 共和国民事诉讼法〉的解释》（下文简称《民诉法解释》）第108条则明确规定了我国的民事证明标准 为“高度可能性”。至此，立法已为十余年来的学理论争点上了句号，在制度层面确立了 “法律真实” 的证明目标和刑民证明标准的二元分立。但紧随其后的第109条又向学界提出了新的问题：民事诉 讼中是否应当存在适用于特殊民事事实的高阶证明标准？或者说，“排除合理怀疑”的民事适用是否 又重启了刑民证明标
准“一元论”或“二元论”的学术论争？总体看来，这种法律移植确实引发了 民诉学界的激烈反应一岂能用刑事诉讼证明标准来审理民事案件？ E 然而，这种观点成立的前提 是“排除合理怀疑”的证明标准为刑事诉讼所专用，但如果将“排除合理怀疑”的表述还原为“更 高的盖然性”〔2］，这个前提就不具有先验性，其成立仍需要回答：为什么刑事案件的审理需要更高 盖然性的证明标准，但民事诉讼却不需要？这将问题一般化了，也提出了本文需要回答的前提问题， 即什么才是决定证明标准的核心因素。
对于这个问题，我国学界尚不能给出有说服力的解答。李浩教授指岀，决定证明标准的依据共 有六项，分别是“诉讼中认定事实的特殊性” “案件的性质” “事实的重要程度” “证明的困难 程度”、“保障行使诉权和防止滥诉”和“诉讼效率”，⑶但却未能进一步明确这些因素之间的协同和
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制约关系，只是大致论证了证明标准既不能太高，也不能太低。近年来，有学者引入经济学的分析方法研究证明标准问题，指出证明标准的设定应使错判成本和避免错判成本的行政成本（主要是证据成本）之和最小化。⑷引入经济学方法论的进步意义在于，一方面用更为理性的逻辑统合了上述六项依据，即依靠“案件的性质”“事实的重要程度”来确定证明标准的目的在于促使法官谨慎认定事实，从而降低错判成本，而依靠另外四项依据确定证明标准的目的在于将证据成本限制在当事人能够承受的范围内，从而降
低证据成本；另一方面也指出这两大因素的互动关系：提高证明标准以增加判决的准确度、降低错判成本的同时，也增加了证据成本，证明标准的安排因此是这两种成本相互妥协的结果。但总体来说，这些研究仍然停留在对域外法经济学研究方法的介绍层面，对各种成本变量之间的关系分析不甚明确，也未能实现经济学研究同我国民事诉讼规范体系以及司法实践的有效结合。
研究是否应提高民事诉讼中部分要件实事的证明标准，首先应明确证明标准的决定因素，而不难想见，依据何种因素设置证明标准根本上取决于我们期望证明标准制度发挥何种社会功能。有鉴于此，本文将继续借助经济学的分析逻辑，通过揭示证明标准的核心功能，明确提高证明标准的三个经济学依据。在此基础之上，下文的经验分析将表明《民诉法解释》第109条中所蕴含的提高民事证明标准的立法意图并非完全不具备正当性，但由于规范层面的概念错位，采用“排除合理怀疑”这一概念表达上述意图，仍需要一定的规范解释，明确我国民事证明标准的规制对象是主观内心确信，而非客观盖然性。最后，余论部分将简要探讨证明标准规范和司法实践之间的互动模式，尝试提出一种不同证明标准如何在司法实践中运作的解释。
二、经济学视角下的证明标准功能及其决定因素
证明标准，又称证明任务或证明要求，从裁判角度，是指法官足以认定事实主张为真的证明程度，而从举证角度，是指当事人卸下证明责任，从而摆脱败诉风险的证明程度。然而，该描述性定义既没有回答“
证明程度”究竟是一种什么样的程度，也没有回答为什么民事诉讼需要这样一种证明程度。回答这两个问题要求我们明确证明标准的功能。
（一）证明标准的功能
若证明未满足相应的证明标准，法官应对相应的事实主张作出否定性评价。就此种意义来看，证明标准决定了法官究竟是应基于对事实主张的确认作出判决，还是应基于证明责任作出判决。换言之，证明责任预先分配了败诉的风险，而证明标准决定了这种败诉风险在当事人之间转移的临界点。
法律之所以要事先在当事人之间分配败诉风险，是由于法官不能因事实真伪不明而将判决搁置。学界意识到相较于错判，无限期推迟判决对司法造成的正当性减损更为严重，所以开始批判“客观真实”的证明要求，进而将民事司法的证明目标转为“法律真实”。⑸法律真实是一种盖然性下的真实，是对认知手段有限的妥协，其本质是90年代以来，以弱化法院职权、强化当事人证明责任为基本方向的民事审判方式改革下的描述性概念，其诞生主要是为了论证调动当事人力量，将行为意义上的证明责任从法院向当事人转移的正当性。冏法律真实和客观真实的分野代表着严格的证明责任制度开始建立，民事司法的价值内涵开始从真相发掘的实质正义转向以效率、平等、中立为主的程序正义与实质正义二者并存。
[4]参见张卿：“证明标准的经济学分析”，载《比较法研究》2013年第4期，第49〜61页；陈小娥：“民事诉讼证明标准的经济分析”，载《证据科学》2014年第3期，第299-306页。
[5]参见聂蘇、胡克敏："试比较民事诉讼和刑事诉讼的证明标准”，载《当代法学》2002年第8期，第96页。
民事诉讼证据规则[6]参见江伟、吴泽勇：“证据法若干基本问题的法哲学分析”，载《中国法学》2002年第1期，第25-26页。
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以盖然性为首要特征的法律真实承认，尽管通过严格的程序保障，事实认定错误的风险仍然无法完全排除，但法律真实之所以可以取代客观真实成为适用法律的前提，不仅在于由此牺牲的实质正义可以通过程序正义带来的其他价值得到弥补，⑺也在于通过证明责任、证明标准等程序制度保障得出的法律真实可以在概率意义上保证与客观真实等同。这道出了证明责任的核心作用：在主观层面激励当事人积极提供证据，为法官形成正确的心证提供信息基础，而在客观层面向法官提供一个错误成本更低的判决方案。这不仅符合传统证明责任理论对证明责任主客观内涵的界定，冈也指岀了决定证明责任分配的两大要素：一方面，证明责任的分配不能对当事人的举证提出不合理的要求，即不能将要件事实的证明责任分配给难以就此提出证据的一方当事人；另一方面，证明责任需要保证在要件实事真伪不明时法官作出的裁判是预期错判损失更低的判决。前者决定了证明责任最好分配给相对而言易于举证的一方当事人，
后者决定了证明责任最好分配给提出一些反常事实或者处于经济强势地位的一方当事人。〔9】
证明标准之所以是当事人卸下客观证明责任重担，从而摆脱败诉风险的刻度，就是因为在证明达到特定证明标准之后，法官可以确信在通常情况下非常态事实在个案中已成为例外。实际上，在“法律真实”指导的证明目标下，即便达到证明标准，法官的内心确信仍然是严格意义上的“真伪不明”，只不过在经过负有证明责任的当事人的努力证明之后，支持该方当事人的判决较之于证明之前，已成为正确率(盖然性)更高，进而预期损失更低的判决。因此，证明标准制度可以被看作证明责任在诉讼过程中的延伸，发挥着降低司法错判率、提高司法精确度、维护司法正当性的关键作用。
(二)证明标准的决定因素
一个无需论证共识是，民事证明标准的最低刻度，即经过证明，要件事实成立的概率不能低于50%。这种盖然性下的证明标准在英美法系被称为“优势证据(balance of probability)”规则，即陪审团支持事实主张在依据是其认为事实存在的可能性大于事实不存在的可能性。这不仅符合常人的直觉观念：我们通常不会在低于50%把握的情况下作出肯定的判断，也接受理性的指导：在大多数民事民事诉讼中，只要证明标准超过50%，就可以保证法官作岀的是一个正确率更高的判决，进而是一个预期损失更低的判决。
我们可以将上述讨论模型化。如果设原告为P且承担证明责任，被告为D，那么原告所代表的利益就是Up，而被告代表的利益则为U D»*[11]由于当事人所代表的利益是否会因错误判决而遭受实际损失是概
率性事件，在裁判作出之前，我们只需要考察未来的实际损失在当下的贴现，即预期错判损失，而贴现率就是影响判决倾向的要件事实的成立概率P，即证明标准。在当事人的举证达到证明标准后，如果U P P>U D-(1-P)，事实认定判决较之证明责任判决就是一个预期错判损失更低的判决，原告由此卸下证明责任，法官应判决原告胜诉。心]在该模型中，只要确定当事人双方各自代
[7]“与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由此造成的损失将从节约的信息费用方面获得超额补偿”。参见桑本谦：'‘法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期，第30页。
[8]主观证明责任是指提供证据的行为责任，客观证明责任是指败诉的结果责任。参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第1~14页。
[9]参见桑本谦：“疑案判决的经济学原则分析"，载《中国社会科学》2008年第4期，第111页。
[10]See J.P.McBaine,B”de”of Proof.Degrees of Be/i筋32CALIF.L.REV.(1944).p.262.
[11]本文中，'‘代表的利益”指的是所有因诉讼而处于不稳定状态的利益(interest at stake)，其中既包括当事人因诉讼而不确定失去的利益，也包括社会层面因诉讼而不确定失去的利益。前者既包含诉讼请求中可直接观察到的“诉争利益”，也包含诉讼请求中观察不到的“诉外利益”，而之所以当事人可以代表社会利益，是因为这种利益的得失都是通过当事人胜诉或败诉的方式向社会传递的。
[12]这种理论由美国学者John Kaplan在1968年提出。See John KaplanQecisio”Theory and the Factfinding Process^STAN L.REV.(1968).需要注意的是，该分析工具在原文中只用于分析了刑事诉讼证明标准，但实际上将其中的社会效用进行正确替换，进而将其推广到民事证明标准是可行的。作出类似的分析还有徳国学者莫其(Mo tsch)o参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第98页。
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表的利益，证明标准P就可以计算得出。一般来说，利益的确定十分困难，但在大多数民事诉讼中，这种困难可以被忽略。民事诉讼是私权争议的解决途径，仅涉及决断由谁获得诉讼请求中所蕴含的“诉争利益”，所以Up和U d在一般情况下可以等同。［⑶在Up等于U d时，证明标准P等于50%。这便是“优势证据”规则背后的经济学基础。
但略微大于50%的证明标准并不能令人满意，因为这一标准只为选择两种判决方案中“最不差”的一种提供了依据，但却不能说明该判决方案己经“最好”。在可能的范围内，作为裁判基础的事实的成立概率必然是越高越好，但之所以是“可能的范围”，是因为我们未必能够搜集到更高的盖然性所要求的充分信息。波斯纳(Richard A.Posner)为"证据搜寻"建立了一个成本最小化模型，指出证明过程的社会目标在于
促使判决错误的成本以及避免错误的成本(举证成本)之和最小化。〔⑷据此，在实际错判实际损失固定的前提下，如果提高要件事实成立的盖然性所降低的预期错判损失大于当事人为多出的这部分盖然性所支付的证据成本，提高证明标准便是正当的。
三、提高证明标准的经济学依据和制度依据
根据上述分析，证明标准由当事人双方所代表利益的相对大小以及证据成本决定。据此，我们可以提出提高证明标准的三个经济学依据，并从其中总结出支持提高证明标准法律原则。
(-)证明标准应当根据证据成本进行调整
在证明责任既定的前提下，根据波斯纳的观点，如果负担证明责任的一方当事人能够以较低的成本交换更多的预期错判损失下降额，那么就可以要求该方当事人提供更多或更具证明力的证据。对此，司法实践中存在许多经验例证。科技发展使得亲子鉴定价格低廉、结论可靠。亲子鉴定医学报告几乎可以百分百地证明亲子关系的存在或不存在，其证明力可以“排除一切怀疑”。以此为契机，证据规范己经将“亲子关系不存在”这一法律事实的证明标准提高至接近100%，即要求主张该事实的当事人必须提岀亲子鉴定医学报告这一证据。［⑸张卿教授通过分析“廖荣宗诉交警案”指出，行政机关采购配置电子执法仪的成本并不高昂，但却可以有效克制行政人员的情绪执法，大幅减少不必要的纠纷，进而减少行政诉讼判决出错的可能性，故应当提高具体行政行为合法这一事实的证明标准，即要求行政机关必须出示电子执法
仪拍摄的音频录像。U句虽然我国行政诉讼规范仍未明确行政诉讼的证明标准，但出于保存证据等多种需求，2016年《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第4条明确指出，对于部分现场执法活动，公安机关应当进行现场执法视音频记录。
(-)证明标准应当有利于风险承受能力弱的一方当事人
在特定社会关系领域，因当事人风险承受能力的不同致使Up和U d产生差别时，证明责任应当分配给因错判遭受实际损失相对而言更小的一方当事人，证明标准同时应当在优势证据规则的基础
［13］**There will usually be no reason for valuing the defendant's rights more than the plaintiffs rights;cons equently,there is no reason for preferring an error in one direction to one in the other."See Mike Redmayne,Stand ards of Proof in Civil Litigation,62MOD.L.REV.(1999).p.171.
［14］参见［美］理查德・A•波斯纳：《证据法的经济分析》，徐阶、徐改译，中国法制出版社2001年版，第43-4 4页。
［15］出于医学伦理的需要，亲子鉴定需要夫妻双方的一致同意。2011年《关于适用＜中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第2条为了防止无法进行亲子鉴定的情况出现，规定"夫姜一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以
推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”
［16］参见张卿：'‘证明标准的经济学分析"，载《比较法研究》2013年第4期，第59-61页。
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上有所提高。例如《证据规定》第6条对劳动争议中证明责任的分配规定。〔"依据此条规定，劳动者只要主张用人单位解除劳动合同、减少劳动报酬等决议违法，用人单位就必须就其不违法承担证明责任。这主要是因为劳动者对劳动关系稳定性的需求远大于用人单位，而用人单位更能够承受劳动者离职带来的不利影响。同一逻辑也可以解释为什么要把“耐用商品和服务”存在瑕疵的证明责任分配给经营者。(冈耐用商品服务价格较高，一般数年消费一次，消费者的购买决策因此会较为慎重。〔切经营者应当承担证明责任不仅是因为其更加了解产品的性质，可以以更低的成本证明瑕疵是否存在，也是因为经营者即便败诉，其承担的损失也可以被分散到其他无数次交易中去。而一旦脱离了这种风险不对等，证明责任的分配便会恢复如常，例如关于加班费的争议。㈤】在此基础之上，用人单位和经营者的举证是否还应当满足更高的证明标准？对此，笔者认为可以在规范层面进一步提高证明标准以宣示对劳动者、消费者的特别保护，但必要性不大。这主要是因为证明责任的分配实际上就已经蕴含了第二种考量，即被告可以以更低的成本提出更具说服力的证据，而所谓“更具说服力”，实质上就代表了更高的盖然性。另一方
面，这种情形下的证明责任分配方案突破了“谁主张，谁举证”的惯例，作为否认者的用人单位和经营者从不用举证(证明标准
—证明责任倒置可以被理解为蕴含了提高证明标准的固有为零)到举证必须满足一定的证明标准—
意图。
(三)证明标准应当有利于代表着更大利益的一方当事人
为中国学者所广泛引述的是英国丹宁勋爵(Alfred T.Denning)在Bater v Bater案中所作出的论述。0】丹宁勋爵认为民事法庭在斟酌欺诈指控是否成立时，与斟酌过错指控是否成立时相比，应当要求更高的盖然性。一件判例为此道出了背后的实质性考虑，即涉及欺诈的指控属于一种“准犯罪(quasi-criminal)^^的指控，在涉及欺诈的案件中，因诉讼而处于不稳定状态的利益(interest at stake)不仅仅是金钱，还涉及被告的名誉利益，所以应当提高原告的证据负担，即采用“清晰明确且有说服力(clear,unequivocal and convincing)"的证明标准。。习费雷(Josephine Fiore)一般化了这个观点，指出为了满足正当程序的要求，证明标准应当反映社会赋予因诉讼而处于不稳定状态之利益(interest at stake)的价值(value)，并在双方当事人之间分配错误的风险(risk of error)。〔如据此，"优势证据"规则认为当事人双方在一起案件中的得失是相等的，所以应当平分错误风险；“排除合理怀疑”规则认为被告的自由利益远远大于控方所代表的国家利益，所以应当赋予控方更严苛的证明标准以降低错误风险；相似地，“清楚且有说服力”规则
则认为在部分民事案件中，被告可能会因法院误判而可能遭受更加严重的损失，所以应当适当提高原告的证据负担以平衡错误风险。
在当事人风险承受能力没有区别的情况下，提高证明标准的需求出现在Up和U d实质意义上不对等的时候。从这点看来，刑民证明标准一元论还是二元论的论争完全没有意义，因为划分证明标准刻度的凭借从来就非诉讼性质本身，而是基于诉讼中哪一方利益更值得保护的经验判断。学者们普遍认为，区别安排刑民证明标准的主要原因是刑事诉讼和民事诉讼的责任不同：前者涉及犯罪嫌
[17]该第6条规定：''第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
[18]《消费者权益保护法》第23条规定：“......经营者提供餉机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”
[19]参见杭宇：“消费者权益保护法若千条款的理解和适用”，载《人民司法》2014年第15期，第70页。
[20]2010年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定："劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”
[21]参见吴杰：“英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究”，载《法律科学》2003年第4期，第97-98页；冷根源：“论英美证据法上的民事证明标准”，载《政治与法律》2000年第5期，第36页。
[22]See Addington v.Texas.441U.S.418」979.
[23]See Josephine V xqvq,Constitutional Law:Burden of Proof-Clear and Convincing Evidence Required to T erminate Parental Rights22WASHBURN L.J.(1982).
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