2011年第10期山东社会科学No．10
总第194期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．194
刘艳娜王继福
（燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004）
［摘要］专家证据是目前国际民事诉讼中应用越来越多的证据，但是两大法系对专家证据的规定存在很大差异。传统国际私法规定适用法院地法，难以满足现代国际民事诉讼的
需要。我们需要在对专家证据进行合理定性的基础上，区分出其中的实体性证据规则和程序
性证据规则，分别探讨其法律适用问题。
［关键词］国际民事诉讼；专家证据；法律适用
［中图分类号］D997．3［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2011］10－0067－05
在英美法系中，通常有关于专家证据的详细规定。美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理解证据或确定系争事实，则具有本行业知识、技术、经验、训练或教育的专家可以充当证人。”1999年英国的《统一民事诉讼规则》第425条第4款规定，专家是“在特殊领域具有知识（knowledge）和经验（experience），从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。”由此可见，英美法对专家证人资格的规定比较宽泛，只要具有专门领域的知识或者是在平常工作中积累了经验，在专门领域内具有优越于常人的能力，可以帮助事实审理者，都可以作为专家证人，在法庭上提供专家证据，至于是否具有某种学位或者职称则在所不问。专家证据在性质上属于证人证言。大陆法系国家通常不规定专家证人，而代之以鉴定人，由鉴定人提供鉴定结论。鉴定人通常是在专业领域内具有专门知识的具有高等教育程度的专业人士，他们帮助法官认识专门领域里的事实。而且在一些大陆法系国家，鉴定人是在法官的指挥下提供鉴定结论，因此鉴定结论具有较高的证明效力。大陆法系的鉴定结论在性质上往往不属于证人证言，而是一种独立的证据类型。本文采用广义上的专家证据，包括英美法系的专家证言和大陆法系的鉴定结论。
一、专家证据领域里的法律冲突民事诉讼证据规则
大陆法系国家和英美法系国家的专家证据制度存在很大的差异，这也是国际民事诉讼证据制度中最经常产生法律冲突的场合。
（一）有关专家的法律冲突
第一，如前所述，英美法系国家对专家证人的资格规定比较宽松。根据英国的法律，专家证人的资格是由法庭判断的，对专家证人的资格并没有特殊的标准，只需在职业上合格或具有足够的经验即可。同样，根据美国《联邦证据规则》第702条的规定，专家证人也不一定要局限在科学和技术领域，专家证人不一定是受过高等教育或具有较高的专业技术水平的人，任何有技巧的人都可以成为专家。但是在大陆法系国家，专家证据表现为鉴定结论，是由鉴定人提供的。大陆法系国家对于鉴定人的资格规定比较笼统，但通常要求鉴定人在相关专业领域里具有较高的学识和经验。
第二，专家的选任受到两大法系诉讼模式的影响较大。英美法系国家的专家证据制度受当事人主义诉讼模式的影响，通常由当事人聘请专家，提供专家证据。这种做法的优点是双方当事人都有机会聘请专家，使他们之间形成竞争，可以更加全面地揭示案件真实，维护当事人的权利。但弊端是会形成诉讼程序的拖
收稿日期：2011－05－27
作者简介：刘艳娜，燕山大学文法学院讲师、法学博士，研究方向为国际私法；王继福，燕山大学文法学院教授，研究方向为证据法。
延，法院面对相互矛盾的专家证言难以取舍。当然，也有的国家规定专家证人既可以由当事人聘请也可以由法院指定。比如美国的《联邦证据规则》就允许这样做。但在实践当中很多法官拒绝主动行使这项
权利，因为他们认为这种做法与传统的对抗主义诉讼模式中法官居中的地位不符。大陆法系国家的专家证据主要体现为鉴定结论，受职权主义诉讼模式的影响，调查证据属于法官的职责。虽然当事人有权提出证据，但对证据是否采纳的权力掌握在法官手中，法官当然也可以超越当事人所举的证据，自行取证，所以鉴定人通常由法官指定。
第三，在英美法系国家，专家证据并不是一种独立的证据类型，它属于证人证言，专家的地位相当于证人，与一般的证人并没有本质上的区别。通常适用于证人的诉讼规则也适用于专家证人，只不过专家可以提供意见证据，不同于一般的证人只能提供事实证据。而在大陆法系国家，鉴定结论通常是一种独立的证据类型。鉴定人通常是基于法院的指定，作为法院查明事实的助手。只有在少数特殊情况下，才可以分别由双方当事人聘请。在大陆法系国家，鉴定人的鉴定结论对法官有很大的影响。
（二）有关专家证言的法律冲突
第一，由于英美法系国家通常将专家证据归为证人证言，由当事人负责举证，专家证据难免有倾向己方当事人的倾向，因此英美法系国家往往规定了比较繁琐的专家证据的可采性标准。美国早在1923年就确立了专家证据的“普遍接受标准”，即法院采纳专家证言的前提条件是该专家证据所使用的科技方法必须达到被同行“普遍接受”的程度。①该标准包括两层含义：首先，该专家证言应当来自科技领域，通过初步界分后，进一步确认该专家证言的科学性原理、领域和范围；其次，该专家证据所赖以建立的科学原
理以及科学方法已经获得该领域中的专家同僚的普遍接纳或认同。②但由于该标准对于“普遍”的要求难以衡量，并且“普遍接受”也难以为新的尖端科学技术的使用留下空间，该标准日益遭到批判。1975年美国《联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或其他专业知识有助于事实的审理者理解或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格成为专家的证人可以用意见或其他方式作证。从这条规定中衍生了判断专家证据的两个标准：关联性和有用性。关联性是指在或多或少的程度上能证明或反证明当事人争执中的法律事实。有用性是以专家证言所依赖的科学原理、方法本身的有效性作为判断基础，而不是指专家证言本身对帮助事实审判者是否有用。《联邦证据规则》设置的可采性标准相对较低。1993年，美国联邦最高法院又通过“达伯特案”确立了“综合观察标准”。③可以看出，美国对专家证据的可采性的标准规定得具体、详细。大陆法系国家则没有如此细致的关于专家证据的可采性的规定。虽然鉴定人所提供的鉴定结论属于证据的范畴，但由于大陆法系国家的事实裁判权掌握在法官手中，法官依据自由心证认定事实，他完全可以排除鉴定结论中的意见。只不过现实中鉴定人往往作为法官的助手，法官不会轻易地排除鉴定人的鉴定结论。第二，在专家提供专家证据的方式上各国也有不同的规定。有些国家在证人举证时要求宣誓，而有些国家则没有这种规定。有些国家规定专家可以通过口头的方式提供证词，而有些国家则要求必须提供书面形式的证词。
二、专家证据的定性对法律适用问题的影响
（一）将证据问题定性为程序问题的国际私法传统存在的问题
在国际私法解决跨国民商事争议的过程中，通常要首先对所处理的问题进行定性，其中最基本的区分是程序问题和实体问题的区分。大多数国家的国际私法认为在程序领域不存在法律适用问题，法院只需适用本地法。证据规则是指导法院查明事实真相的规则，往往被认为属于程序性的规则，因此应当适用法院地法，很少有人探讨证据规则的法律适用问题。
其实，将证据问题视为纯粹的程序问题是值得商榷的。首先，通常来说，我们认为实体问题直接关涉到当事人的权利和义务，而程序问题是用来规范诉讼程序的，与当事人的权利和义务并不直接相关。但从证据法的性质来看，很难说证据问题是单纯的程序问题。日本学者北协敏一认为：“如果把证据法的性质看成是为了发现真实以求达到司法上正义的实现，则属于程序法上的问题。但另一方面，如果考虑到证据法是为了实现私权，则属于实体法上的问题。”③其次，即使内部的指导法院查明事实真相的规则，即常被人们认为属于程序法的所谓的“内部管理”规则，有时候也可以被作为实质性的问题。比如推定，如果是可反驳的推定，
①②③Paul C．Giannelli，The admissibility of novel scientific evidence：Frye v．United States，80Colume L．Rev．（1998）③郭华：《美国专家证人的可采性研究———以美国立法与判例的互动为中心》，《北方法学》2008年第2期。
［日］北协敏一：《国际私法———国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第207页。
通常是适用法院地法，而如果一项推定是决定性的，从而对特定问题的解决具有决定作用，它就应当被视为是实体性的问题。也就是说，如果推定仅涉及到证明事实的方式，那么该推定是程序性的，如果推定将在实质上影响案件的处理结果，则应当被认为属于实质性的问题。从总体来看，证据法解决的是哪些事实可以证明，这些事实又如何证明的问题。而哪些事实可以证明或必须证明则取决于证据法、实体法和诉讼法。因此，这三个法律部门之间会有重叠的现象。所以，证据制度作为连接程序问题和实体问题的桥梁，具有自身的复杂性，机械地将其定性为程序问题并适用法院地法，并不符合证据制度自身的特点。
（二）对程序问题适用法院地法原则的检讨
除了将证据法定性为纯粹的程序法不妥之外，传统的观点认为程序法只能适用法院地法而不能适用外法域法的观点也存在不妥之处。程序问题不适用外法域法的一个原因可能是根据传统的国际私法理论，程序法属于公法的范畴，为了维护法院地的司法主权，公法性质的证据法只能具有严格的地域属性，对主权利益的关注超越了对私人利益的考虑和维护。程序问题不适用外法域法的第二个原因是内国法院不熟悉外国的程序法，如果适用外国的程序法，必然会发生确定外国程序法的困难，从而导致时间和金钱的浪费以及应遵守的程序法的不确定。但仔细分析，这两个原因都站不住脚。首先，公法不能适用外法域法的做法已经是一种陈腐的观念。这是因为：第一，20世纪以来，随着“公法私法化”和“私法公法化”的潮流，公私法之间的界限日益模糊。公法性的规范尤其是调整经济关系的公法性规范常常会涉及到私人利
益，因此一些晚近的国际私法立法大都在某种程度上承认外国公法的可适用性，比如被公认为立法水平较高的1988年《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定：“依本法所指定的外国法，包括依该外国法适用于本案之所有规则。适用外国法某条款时，不得仅因该条款被视为具有公法之性质，而予以排除。”①一些英美法系国家也通过判例确立了外国公法的可适用性，比如英国早在1920年就在“拉利兄弟商号案”中适用了西班牙的进出口管制法。第二，国际私法法律适用的根本目的是公正地维护私主体的利益，对私人利益的考虑应当是其核心。由于各国的证据规则并不相同，如果外国的证据规则更科学、更合理，能够更好地维护当事人的正当利益，就可以并且应当适用。外国公法的适用，只要不危害法院地的公共秩序即可。第三，在经济全球化的背景下，坚持公法的绝对地域性，对于开展国际经济交流合作是没有益处的。其次，以法院不熟悉外国的程序法为由否定外国程序法的适用也是不合理的。的确，这样做确实有诉讼效率和诉讼经济方面的考虑，但是对这些问题的考虑不应该以牺牲当事人的合理利益为代价。所以，通过将证据问题定性为程序问题让其适用法院地法的做法，既不符合证据问题的真实性质，也不符合目前外国公法规范可适用的国际立法潮流。将国际民事案件的审判活动完全视为维护本国主权利益的手段，也不符合国际私法的本质和根本任务。所以，我们应当突破传统观念，承认在国际民事诉讼的证据领域里也有法律适用问题，并以此为基础合理界定专家证据的性质。
（三）对专家证据的合理定性
从一般意义上讲，证据法是关于司法证明的规范，发现真实是证据法的根本目的。通过证据发现真实的
途径是一个演绎的过程：首先，事实的裁判者将有关证据能力、证明力等证据规则作为大前提，以现存的证据作为小前提，从而推导出有关案件事实的结论。因此，证据能力、证明力等作为大前提的证据规则从法律规则的角度看就具有实体法的属性。而裁判者的证据演绎过程能否最终实现认定案件事实的目标，还需要一些程序上的保障，包括一些规范当事人举证的方式、质证等程序问题的规则则具有明显的程序性特征。因此，笔者赞同把作为证据演绎大前提的证据规则以及证据事实作为实体性的证据规则，而将保障证据演绎过程的规范作为程序性的证据规则。这里的实体规则与民法中的实体规则稍有不同，民法中的实体规则直接规定当事人的权利和义务，而证据实体规则是有关证据的实体性规定，但两者又密切相关，对证据的实体性规定直接关系到证明案件真实从而保证当事人的实体性权利。因此，无论大陆法系的鉴定结论还是英美法系的专家证言，只要是有关专家的资格、证据的可采性、证明的标准、举证责任的分配等作为大前提的证据规则以及作为证据事实的小前提都是实体性的证据规则，而有关专家证据的类型、专家证据的举证方式等则为程序性的证据规则。
三、解决专家证据法律冲突的方法
解决专家证据法律冲突的最根本的方法是制定统一的国际证据公约。但由于专家证据制度涉及到各国的历史文化传统、道德原则、法律传统等，要想达成统一的证据公约困难很大。目前除了有关于取证问题的
①刘铁铮：《瑞士新国际私法之研究》，台北三民书局1983年版，第19页。
海牙公约之外，专家证据领域里的法律冲突依照各国的冲突规范来解决是一个比较现实的途径。
（一）实体性证据规则法律冲突的解决方法
第一，适用最密切联系原则。目前在国际私法领域里，最密切联系原则是适用最广的法律适用原则。最密切联系原则是一条弹性法律适用原则，它要求裁判者行使自由裁量权，对案件适用与其有最密切联系的国家的法律，该原则用于解决实体性的证据规则冲突最为合适。有关专家证据的可采性、证明标准、举证责任的分配、专家的资格等问题应当适用与案件有最密切联系的国家的法律，这样做有如下优点：首先，最密切联系原则符合证据制度的目的。证据规则的根本目的在于发现事实，而最密切联系原则作为一种弹性连接因素，要求法官行使自由裁量权，对于与案件有关的各种事实进行综合和分析，因而有利于发现事实。就专家证据的法律冲突来说，在国际民事诉讼中，法官要考虑专家的国籍和住所、举证行为地、事实发生地、案件的裁判地、有效的证明文书的做成地等等相关要素，衡量各种因素聚集的地点并权衡其重要程度，才能决定与该案中的专家证据有最密切联系的地点究竟是哪里，从而避免了单一适用法院地法律带来的僵硬性和武断性。其次，最密切联系原则与证据的属性和特点紧密联系。证据要具有客观性、关联性和合法性，而最密切联系原则就是在综合分析各种客观的与案件有关的连接因素的基础上，出联系最密切的地点的证据制度，这与证据规则自身的特点不谋而合。
第二，适用案件实体问题的准据法。除了适用最密切联系原则，还有人主张证据问题应当适用那个决定
案件实体问题的准据法。比如，匈牙利著名国际私法学者萨瑟认为，有关举证责任的规范属于判决问题的范畴，对有关案件事实的判决会产生重大的影响，如果实体权利上适用外国法而不适用相关的外国法中的举证责任的规范，作出的判决就会与该外国法的规定发生明显的对立。在立法层面，加拿大《魁北克民法典》第3130条规定，“证据适用支配诉讼实体问题的法律”。在案件的准据法是通过最密切联系原则确定的情况下，这两种方法是一样的。当案件的准据法不是通过最密切联系原则确定的时候，适用案件实体问题的准据法来解决专家证据的法律适用问题也有自身的优势：一是这种方法能够确保正确地适用准据法。在国际民事诉讼中，当事人实体权利和义务的确定是以证据证明的事实为前提和基础的，证据不能与由它来证明其存在的实体权利义务相分离。如果在实体法上适用外国法作为准据法，但在实体性的证据规则上适用完全不同于准据法的法院地法，就等于没有按照准据法的要求提供证据，就等于错误地适用了准据法，而适用准据法所在地的证据规则就可以避免这种情况发生。二是适用案件实体问题的准据法，有利于专家证据中的实体性问题的法律适用规则的一致性和可预见性。自萨维尼以来，判决结果的一致性和可预见性就是国际私法的价值目标之一。虽然近年来更加强调个案公正的价值取向，但判决结果的一致性和可预见性具有自身独特的价值是不可否认的。适用实体问题所适用的准据法有利于这个目标的实现。
第三，适用法院地法。将证据问题全部定性为程序问题从而僵化地适用法院地法固然经不起分析，但法院地这个连接点并非完全无用。我们可以将法院地法设置为适用最密切联系原则和适用实体问题准据法
原则的辅助措施。当一项专家证据依照最密切联系原则或实体问题的准据法确定为不可采纳的，但根据法院地法是可以被采纳的，则可以例外地适用法院地法。这样做有如下理由：首先，专家证据的可采性问题不仅涉及到当事人的权利的实现与否，而且会涉及到一国的历史传统、价值观念、文化、宗教等问题，这样就直接关系到法院地的公共秩序，此时，应当为法院地的公共秩序留下必要的空间。其次，这种做法有利于当事人权利的实现。证据法主要涉及案件事实的认定，而案件事实直接关系到当事人权利义务的实现。在国际民商事案件中，私主体从事的是跨国交往，但规制这种跨国交往的却是各国国内的法院。不同的法院有不同的规则、制度和价值取向，这被德国学者称为“国际私法的癌症”。具体到证据制度，不同的法院有不同的证据可采性、证明标准等证据制度，处理案件时有不同的立场和价值。在国际民商事案件中不能拘泥于某国特殊的规则，我们应当尽量聚焦于证据的基本功能———证明案件事实，尽量维护证据的效力，使当事人的权利不至于因为各国证据制度的不同而落空。总体而言，法院地法的作用是作为确定实体性的专家证据法律冲突的前三种解决方法的补充性方法而存在的。
（二）程序性证据规则的法律适用
在专家证据领域，专家的诉讼地位、向法庭提出专家证据的方式以及专家证据的形式、专家是否需要出庭等问题都属于程序性的证据规则，它们的直接作用在于保障专家证据的演绎过程的规范。一般来讲，对于程序性的证据规则之间的冲突应当以适用法院地法为主。首先，这种程序性的证据规则在本质上更倾向于具有程序法的性质，适用法院地法方便国际民事诉讼程序的进行。其次，程序性的证据规则与当
事人的实体
权利义务的关系并不密切，在性质上更倾向于法院的“内部事务规则”，因此也更适合适用法院地法。
四、对证据规则法律适用的限制
第一，公共秩序保留。在国际私法领域，公共秩序保留制度是法律适用的最后一道“安全阀”。但在证据法律冲突领域，几乎很少有人提及公共秩序问题。同实体问题的法律适用规则一样，如果外国的证据规则的适用危害了法院地国家的社会公共利益、法律或道德的基本原则，也要排除其适用。公共秩序保留制度的功能就在于排除适用外国法所带来的不安全因素。如前所述，各国在专家证据领域里存在广泛的法律冲突，而这些法律冲突的形成又往往有其历史、道德、宗教等方面的原因，这就难免会触及法院地国家的法律适用的底线，因此同样需要适用公共秩序保留制度排除外国证据规则的适用。比如，我国在处理一起涉外民事案件的过程中，就曾经适用公共秩序保留驳回了外国当事人要求证人发誓的诉讼请求。①
但公共秩序保留制度具有模糊性的特点，何谓社会公共利益？何谓法律或道德的基本原则？大多数国家的立法向来对这个问题都采用模糊化的处理方式，留待在具体案件中由法官行使自由裁量权解决，这就为法官操纵公共秩序保留制度留下了空间。如果对公共秩序的界定过于宽泛，就会导致过分扩大法院地法的适用范围。因此，在国际私法领域里出现了严格限制公共秩序保留制度适用的趋势。在适用公共秩
序保留制度排除外国证据规则的适用时，也应当严格限制公共秩序保留制度适用的条件。首先，不应当仅因为外国的证据规则与法院地国的证据规则不同就排除其适用，而是要看外国证据规则适用的结果是否实质性地危害了法院地国家的公共秩序。其次，当外国的证据规则当中只有某一项规定适用的结果与法院地国家的公共秩序相抵触时，可以用公共秩序保留制度排除该特定规定，其他的仍适用外国的专家证据规则。比如，对于上文提及的要求证人发誓的制度，如果法院不予接受，则可以排除，但是对于其他的实体性证据规则仍应适用相关的外国法的规定。
第二，反致。当法院地的证据冲突规则指向适用某外国法的证据规则时，而该外国的证据冲突规则却指定适用法院地法，法院地能够接受该外国法的反致吗？各国对这个问题的态度有所不同。笔者认为对这个问题应当持慎重态度。在涉外民事案件的实体问题的法律适用领域，虽然学者们大都反对反致制度，但大多数国家的立法或判例都在某种程度上接受反致。究其原因，就在于反致制度能够在某种程度上达到判决结果的一致性，并且能够增强法律适用规则自身的灵活性。所以，当法院地的证据冲突规则认为专家证据的可采性问题应当适用案件实体问题的准据法，但该准据法所属的国家的证据冲突规则认为专家证据的可采性问题应当适用法院地国的证据规则，如果法院地接受准据法所属国对法院地法的反致，则适用法院地自己的相关规定。一方面这样做会存在一个好处，设想如果案件拿到准据法所属国起诉，准据法所属国会适用法院地国的证据规则。而当案件在原法院地国起诉时，如果接受反致，适用的也是法院地国的证据规则。在目前专家证据的规定差异较大，各国实难统一的背景下，能用反致制度增强一
些法律适用的一致性是很重要的。但另一方面也会带来一些问题，这种做法会导致法院地法适用范围的扩大，危害到证据问题和它所要证明的实体权利义务问题的法律适用的一致性。而且，就专家证据来说，各国的法律规定本来差异就大，而且各国法律对专家证据的相关问题的定性又十分混乱，如果在这个领域再引入反致，就会加剧目前的混乱局面。这个问题的取舍实际上就是在各国证据规则法律适用的一致性与证据规则的法律适用和实体问题的法律适用的一致性之间进行取舍，相比之下，笔者认为后者对于国际私法来说更具价值。因为国际私法的根本目的在于对当事人实体权利义务的维护，而前者仅涉及到证据上的一致性，说到底是一个形式上的问题。因此，笔者建议限制反致制度在证据冲突规则中的适用。
（责任编辑：周文升wszhou66@126．com）
①李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第401页。
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