浙江工业大学2011/2012学年
第一学期期末试卷
课程__外国刑法学____ 姓名___车晓莲______chexiao
班级__0903班___ 任课老师___杨艳霞____
摘要：在英美法系中对于警察圈套这一概念已经建立了相对完整的理论体系，就诱惑侦查和警察圈套之间的区分也有了充分的研究。相较于我国，我国在立法层面没有就这一方式进行立法规制，但在司法活动中却已经出现与之类似的“钓鱼执法”，在实际判定过程中也是法官的想当然。就方式本身来说是不符合我们刑法所追求的价值，需要我们更加规范使用。
关键词：诱惑侦查 警察圈套 钓鱼执法 不适法
1．警察圈套的概念界定
（一）警察圈套与诱惑侦查的区别
关于诱惑侦查与警察圈套的概念表述，目前有三种观点：第一种观点认为，诱惑侦查又称警察圈套、侦查陷阱，二者是同一概念，只是在表达方式上有别，统指国家侦查人员或受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情景，或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓励、诱使他人实施犯罪，进而侦破案件，拘捕犯罪人的侦查手段。第二种观点认为，诱惑侦查概念中包含了警察圈套的概念，这种观点是将诱惑侦查分为两种：“提供机会型”诱惑侦查是我们所认同的合法的方式，“犯意诱发型”诱惑侦查即我们所说的警察圈套。第三种观点认为，诱惑侦查与警察圈套是有着明显区别的两个概念。一方面，诱惑侦查的中心词是“侦查”，而警察圈套的中心词是“圈套”，二者的语义侧重略有不同；另一方面，虽然警察圈套一般都是以某种诱惑为基础，但是圈套是很难归入诱惑之范畴的。本人比较赞成后两种观点，但是在有些方面又与之有所区别。本人认为大多数也是我们现在法律所承认的合法的诱惑侦查就是“机会提供型”诱惑侦查，是专门为了现如今的疑难复杂的犯罪所提出的一种新型的侦查手段。而本文所要重点讨论的警察圈套是指“犯意诱发型”的诱惑侦查。西方刑法中合法辩护一章里有一条就是警察圈套，这里并不包括我们通常所说的合法的“机会提供型”的诱惑侦查。
（二）警察圈套的构成要件
从前面简单的介绍当下的主流观点，已初步了解诱惑侦查与警察圈套之间的关系。这两个概念中有着很多的相同点，但是最关键的区别则在于他的适法性上，我们说“机会提供型”的诱惑侦查已经在英美的法律中得到认可，是一种合法的侦查方式，已作为一项对隐蔽性较强的重大、复杂的疑难案件进行侦缉的强有力措施。但是量变会造成质变，超出法律的许可范围一味的追求打击犯罪，就会到达另外的一个极端完全不顾人民的隐私不顾人民的原本良好的守法心理，沦为一种警察圈套。这种主动追究犯罪的职权一旦被滥用，就势必会对公民的合法权益造成极大的损害。因此，我们有必要分清这两个有着完全不同后果的概念。从根本上来说警察圈套成立的标准，在美国主要存在两种观点：第一种为“主观标准说”，即以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，实际上是从刑事实体法的角度，根据嫌疑人被诱惑后所实施的行为是否符合犯罪构成的基本要件来判断；索莱尔斯案件的最后判决就是按照这个规则判定其可以合法辩护的。第二种是“客观标准说”，即以诱导行为本身的性质为判断标准，这实际上是从诉讼程序的角度，看其诱惑行为是否符合正当程序。按照前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，则需要由被告方先提出受到“圈套”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来就有犯意，而且必须排除合理怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。主观标准强调的犯意实际上是从刑事实体法的角度出发，根据犯罪嫌疑人被指控的行为
是否符合犯罪构成的基本要件来确定警察圈套成立与否。客观标准则是从刑事程序法的角度出发，根据警察诱惑行为是否符合正当的法律程序来确定警察圈套成立与否。但是为了更全面的解释警察圈套的构成要件，不仅要将主观标准与客观标准相结合，还要从实体法和程序法两个方面进行综合考虑。
1. 确定犯罪嫌疑人在实施诱惑侦查前有无犯罪意图或倾向。诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图或倾向（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这就要求侦查机关在初步的侦查中要掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。如果犯罪意图在受到诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心而并非不情愿，在受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“引入”的。
2. 有无明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由是区分诱惑侦查和警察圈套的先决性条件。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非是随意而为，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的指责。
3.从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查是否构成警察圈套的客观标准。例如女警察假扮女护士对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该女护士身着性感暴露的衣服并用身体或语言进行挑逗和引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说是超越了“提供机会”的限度，从而构成警察圈套。确定行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度、通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合的判断。
二．钓鱼执法的概念界定
2009年10月14日晚, 上海市浦东新区发生一起涉嫌非法营运的执法事件, 当事人孙中界在驾车行驶途中载运一名男子, 被城市管理行政执法部门处罚、扣车。后因孙中界对行政执法过程存有疑义而自伤手指, 引发社会各界关注。随之“钓鱼执法”这个对于大多数中国人来说很少被提及甚至很少被知晓的英美法系的专有概念, 最近却因为发生在上海市的一系列案例被国内各大媒体炒得沸沸扬扬。我国行政执法中的“钓鱼执法”与西方发达国家警察圈套一说具有很强的相似性。英美国家在理论和实践上对于这个问题已经有过探讨，并有了很好的归纳总结。我国的司法实务中虽然已经开始运用这样的方法, 但目前还没有相应的法律加以有效的规制。总的来说，“钓鱼执法”是我国对英美法系警察圈套的一种意称，是指侦查机关为逮
捕犯罪嫌疑人或者获取侦查线索及情报, 以实施某种有利可图的行为为诱饵,暗示或引诱犯罪嫌疑人实施犯罪, 待犯罪实施时或结果发生后, 拘捕被诱惑者的侦查方法。正如上述案件，侦查人员乔装打扮成普通市民，以金钱诱惑司机进行非法运营，从而进行处罚，以这样的诱惑方式来“钓”出“大鱼”，这就是我们俗称的“钓鱼执法”。我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”并且相关法律均未对第四十三条中规定的“欺骗”的内涵或外延做出明确的解释, 即任何带有欺骗性的侦查方法都是违法的。由此可知, 诱惑侦查的欺骗性决定了其违法性, 它是不具有我国现行法律上的许可性的。但是, 对于诱惑侦查所取得的证据只要未超过法律的限度, 通常能够被法院认可。即在前文对诱惑侦查和警察圈套的区分中以提到，对于诱惑侦查中部分“机会提供型”是合法的侦查方式，而“诱惑侦查”警察圈套这是我们不认同的。但是我国法律并没有对此作出合理的解释，反而是我们的司法实践走在了立法前面。
三．钓鱼执法的不适法性
（一）与刑罚的预防目的相悖
孟德斯鸠曾经指出，“惩罚犯罪应当总是以恢复秩序为目的”。刑罚只能是社会防卫的手段，
刑罚的目的是保护个人的生命、财产、自由、名誉等利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。马克思曾经指出，刑罚不外是社会对付危害它的生存条件的行为的一种自卫手段。也就是说，刑罚的目的就是预防犯罪。我国刑罚的目的“是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑法所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。刑法目的所预防的‘犯罪’包括已然
之罪和未然之罪”。因此，我国刑罚的直接目的就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防是预防犯罪分子再次实施犯罪，其对象是已然之罪；一般预防是预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，其对象为未然之罪。但我国的“钓鱼执法”却是针对未然之罪甚至是无影之罪，利用人的本性诱惑使其犯罪直接制造犯罪人，惩处可能的犯罪，既没有预防也没有做到真正的惩罚犯罪，只是在捕风捉影，使得人心惶惶这显然与我国刑罚的目的相悖。
（二）有悖于刑法的公正性
公平正义是刑法所要追求的首要价值。对缺乏正义的法律和制度，不管它如何有效率和有条理，都必须对其加以改造或废除。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确实的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。刑法的正义性对于客观社会正义具有重要意义。刑法的任务和目的，就是通过强制手段来制止他人对公民个人自由的非法强
制，其方法和手段是针对犯罪来进行的，体现的是公正和正义。而我国的“钓鱼执法”则超出了打击犯罪的界限，存在引诱清白之人犯罪的嫌疑。侦查机关使用警察圈套尽管是为了侦破隐蔽性的犯罪人或者大案、要案，惩罚犯罪，维护社会秩序，但是其效果却与目的背道而驰，实际产生了制造犯罪、引人入罪的恶果。“国家只能打击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。”因此，警察圈套中的侦查机关的行为无疑违背了刑法的公正性。
（三）与期待可能性理论的价值取向相反
期待可能性是刑法中的一个重要的概念，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难。该理论主张刑法应根据对人性弱点的宽容而对不可期待的行为给予法律上的救济。与此理论的价值取向相反，警察圈套则是对人性弱点的引诱与利用，自然不具有适法性。在衡量警察圈套的法律后果时，我们对当事人所进行的法的非难应该充分考虑对其行为的期待可能性问题。由于期待可能性不仅存在有无（是否排除责任），而且还存在程度（是否减轻责任）的问题，因此我们不仅要考虑侦查人员在使用警察圈套时期待可能性的有无，还要考虑到嫌疑人在被引诱产生犯意情况下期待可能性。
【参考文献】
1.高铭暄《刑法学》
2.潘岩《美国法上的警察圈套理论评析》
3.周博文《由“钓鱼执法”随想诱惑侦查及其法律规制问题》
4.李福友《论大陆刑法中的陷害教唆与英美刑法中的警察圈套》
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