【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 服务合同纠纷 物业服务合同纠纷
【审理法院】湖北省汉江市中级人民法院
【审理法院】湖北省汉江市中级人民法院
【审结日期】2021.04.24
【案件字号】(2021)鄂96民终280号 linian
【审理程序】二审
【审理法官】苏哲别瑶成刘汝梁
【审理法官】苏哲别瑶成刘汝梁
【文书类型】裁定书
【当事人】潜江市锦绣潜城小区业主委员会;武汉汇川物业管理有限公司
【当事人】潜江市锦绣潜城小区业主委员会武汉汇川物业管理有限公司
【当事人-公司】潜江市锦绣潜城小区业主委员会武汉汇川物业管理有限公司
【代理律师/律所】陈贻发湖北章华律师事务所;董家锐湖北章华律师事务所;王向阳湖北章华律师事务所
【代理律师/律所】陈贻发湖北章华律师事务所董家锐湖北章华律师事务所王向阳湖北章华律师事务所
【代理律师】陈贻发董家锐王向阳
【代理律所】湖北章华律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】潜江市锦绣潜城小区业主委员会
【被告】武汉汇川物业管理有限公司
【本院观点】业主委员会系非法人组织，应当依法成立。
【权责关键词】民事行为能力撤销代理民事权利合同回避证据交换新证据合法性质证驳回起诉发回重审执行
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【本院认为】本院认为，业主委员会系非法人组织，应当依法成立。业主委员会虽然是众自治组织，但其行使自治权利是建立在经过业主大会或业主代表大会按照法律法规程序依法选举产生的合法性且充分代表业主意愿基础之上的，不是建立在合法性基础上成立的业主委员会，就不能享有法律法规赋予的自治权利。 《物业管理条例》第十一条第三项规定选举业主委员会或者更换业主委员会成员，由业主共同决定。第十二条第一款和第三款规定，业
主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《湖北省物业服务和管理条例》第十九条规定，一个物业区域成立一个业主大会，业主大会由物业区域内全体业主组成。业主人数超过三百人的物业区域可以成立业主代表大会，履行业主大会议事规则规定的职责，业主代表的产生方式由业主大会决定。第二十四条第一款第二项规定，业主大会会议讨论决定选举业主委员会、更换业主委员会委员或者撤销业主委员会委员职务。第二十五条第一款规定，业主大会决定本条例第二十四条第一款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，选举锦绣潜城业委会的锦绣潜城小区业主代表大会于2017年2月5日在江夏社区三楼会议室召开，仅有代表628户业主的业主代表参会，未达到当时实际入住的业主的一半643户(计算方式为1286户÷2)，故涉案锦绣潜城业委会的成立未经过占总人数过半数的业主同意，成
立不合法，不能代表锦绣潜城小区业主行使诉权。 综上，锦绣潜城业委会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。
【更新时间】2022-08-20 22:34:29
【一审法院认为】一审法院经审查认为，锦绣潜城业委会以其为锦绣潜城业主大会选举产生，于是提起本案诉讼，主张确认汇川物业公司与潜江市新花园置业有限公司于2009年5月23日签订关于“锦绣潜城小区”的前期物业服务合同至2018年4月30日终止；汇川物业公司撤离锦绣潜城小区并按照《物业管理条例》第二十九条及《湖北省物业服务和管理条例》第四十九条第二款的规定向锦绣潜城业委会移交物业和全部资料；汇川物业公司赔偿锦绣潜城业委会自2018年5月1日起至实际物业移交之日止的损失50000元。 业主大会是众自治组织，属众自发性组织，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的权益。业主委员会作为业主大会的执行机构，经过业主大会按照法律法规程序依法选举产生是其合法性的主要依据。本案中，锦绣潜城业委会向本院提交的汇编资料其中的“江夏社区锦绣潜城小
区第一次业主代表大会会议决议事项公告”，该公告载明了锦绣潜城小区第一届业主委员会委员及5名候补委员：主任委员：邓家阁，副主任委员：马登科、陈和运，委员：吴琼霞、彭林清、郭小平、罗云霞、何艳丽、林发光，候补委员：徐斌、李念、杨俊平、赵甫军、李会平。对该证据，汇川物业公司质证认为，根据物业公司登记的业主档案资料显示，邓家阁在首次参选锦绣潜城业主委员会委员时并非小区业主，与涂佩佩之间的关系不详，但可以肯定不是夫妻关系；马登科不是锦绣潜城小区业主，且不住在锦绣潜城小区，马登科之子马驰在锦绣潜城小区购买了房子，马登科不是该房产的共有产权人；吴琼霞所对应的物业是其丈夫及其子共有，登记人是蒋万柏及蒋巍，登记的是父子共有，排除了夫妻共有；李念虽然与业主是夫妻关系，但产权登记李念不是共有人，所以李念也不算业主。针对汇川物业公司的质证意见，锦绣潜城业委会认为，邓家阁、马登科、吴琼霞、李念都是业主，1、邓家阁与涂佩佩是夫妻关系，购房款系邓家阁出资，登记在涂佩佩名下，并且邓家阁也在小区居住；2、马登科对应的房子是以其子马驰的名义购买，马登科也在小区居住，有争议后，马登科也主动向业委会辞职，业主委员会按照业委会的管理办法替补了业委会委员；3、吴琼霞与蒋巍是夫妻关系，吴琼霞也在小区居住；4、李念的产权登记在其夫名下，也在小区居住。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登
记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外”，只有进行了物权登记，才能成为法律上的真正权利人；《湖北省物业服务和管理条例》第十八条规定，“房屋所有权人为业主。尚未登记取得所有权，但基于买卖、赠与、继承、拆迁或者征收补偿等法律行为已经合法占有该房屋的人，认定为物业服务关系中的业主”。根据上述法律、条例的规定，本院认定，邓家阁、马登科、吴琼霞、李念不能成为锦绣潜城小区物业服务关系中的业主。 国务院颁布的《物业管理条例》第十六条第二款规定，“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任”。涉案产生的锦绣潜城业委会委员有三名委员和一名候补委员不是锦绣潜城小区业主，违反了国家行政法规的强制性规定。业主委员会系非法人组织，《中华人民共和国民法总则》第一百零八条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”民法总则第三章第一节的第五十八条规定：“法人应当依法成立。”锦绣潜城业主委员会虽然是众自治组织，但其行使自治权利是建立在经过业主大会按照法律法规程序依法选举产生的合法性且充分代表业主意愿基础之上的，不是建立在合法性基础上成立的业主委员会，就不具有民事权利能力和民事行为能力，也就不能享有法律法规赋予的自治权利。综上，涉案锦绣潜城业委员不具有民事权利能力和民事行为能力，不能代表锦绣潜城小区业主行使自治权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总
则》第五十八条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第九条，国务院颁布的《物业管理条例》第十六条第二款，《湖北省物业服务和管理条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回锦绣潜城业委会的起诉。锦绣潜城业委会预交的案件受理费1050元，一审法院予以退还。
【二审上诉人诉称】锦绣潜城业委会上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院作出的(2020)鄂9005民初2406号民事裁定，指令湖北省潜江市人民法院进行审理。事实与理由：1.湖北省潜江市人民法院审理(2020)鄂9005民初113号案件时，审判长由李明担任，湖北省汉江中级人民法院撤销湖北省潜江市人民法院(2020)鄂9005民初113号民事裁定，指令湖北省潜江市人民法院审理后，仍然由李明担任审判长审理该案。依据《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。李明作为原审判人员应当回避。2.锦绣潜城业委会在潜江市××、潜江市××社区的指导和参与下，于2017年2月5日在江夏社区居民委员会三楼会议室召开了锦绣潜城小区首次业主代表大
会，并选举产生了锦绣潜城业委会。业委会成立后向潜江市××及潜江园林办事处递交了申报资料，申请备案。潜江市园林办事处于2017年2月21日向锦绣潜城业委会作出了“园处发［2017］2号关于同意江夏社区锦绣潜城小区成立业委会的批复”的备案文件。综上，锦绣潜城业委会成立及申请备案符合《物业管理条例》、《湖北省物业管理与服务条例》的规定，锦绣潜城业委会产生的程序合法，并申请了备案，具有合法的诉讼主体资格，是本案适格的主体。3.业主委员会由业主代表大会选举产生，并对业主大会负责。委员是否具有当选资格并不意味着否认业主代表大会的合法性。业主委员会的合法性基础在于业主代表大会，不能担任委员的，应当通过改选新的委员的方式处理，马登科早就主动辞去委员会委员职务，业委会的其他人员均是小区业主，具有担任委员资格。4.本案在经湖北省汉江中级人民法院两次撤销一审法院驳回起诉的裁定，指令审理后，一审法院第三次裁定驳回起诉。潜江市锦绣小区通过全体业主书面表决的形式，决定更换物业公司，改善小区物业的服务质量及小区环境，保障业主的合法权益，希望得到法律公平、公正的处理。 本院二审期间，锦绣潜城业委会围绕上诉请求依法提交了证据，汇川物业公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：锦绣潜城业委会所举的《锦绣潜城业委会申报资料》，具有真实性，可以反映锦绣潜城业委会的成立情况，本院予
以采信。 综上，锦绣潜城业委会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
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