2018年第2期黑龙江省政法管理干部学院学报No. 2 2018 (总第 1%1期）Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law (Sum No. 131)对“同住成年家属”的理解与适用非诚勿扰李璐的网店>zhouyumin
—民诉法第85条立法要旨的遵循
施陈继，梁子琦
(华东政法大学法学院，上海200333)
摘要：民事诉讼法将同住成年家属代为签收作为直接送达的实现方式之一，体现了送达制度所追求的便利性与效益性。但法律就“同住成年家属”的范围从未给出明确的界定，使得在同住成年家属在代签收过程中存在损害受送达人合法权益的 可能性。从文义上解读“同住成年家属”的概念会出现诸多漏洞，需要从该制度设计的根源寻其定位与价值。由同住成年 家属签收的制度设计是在家庭观念的作用下，对家事代理权理念的扩大化引入，推定具备特定身份关系会积极督促受送达人 履行权利的同住成年家属成为适格的代签收人，让受送达人利益不受损害。法院还需在送达过程中就同住成年家属签收事 项做好记录工作，以保障送达行为的正当性。
关键词：直接送达；同住成年家属；代签收'民诉法第85条
中图分类号:D925.1 文献标志码:A文章编号
作为法院与当事人之间重要诉讼信息传递渠道，送达制 度是当事人顺利行使诉讼权利的程序保障。目前，几乎诉讼 程序的每个环节都离不开送达的辅助。其中，第85条中提 及“同住成年家属签收”作为直接送达的实现方式之一，未就 “同住成年家属”的范围予以确定。这种规定实际上是对1982年《民事诉讼法》第69条的延续。纵观我国法律，笔者 在《税收征收管理法实施细则》与《海关办理行政处罚案件 程序规定》中到相同表述，但同样语焉不详，对于“同住成 年家属”的范围只字未提。本是社会学上的概念，却闯人法 律领域，“同住成年家属”的概念模糊对于送达制度的实践运 用造成了一定程度上的障碍。只有对“同住成年家属”作出 明确的界定，才能保障送达制度功能的有效实现，为破除我 国“送达难”局面寻合理出路。
一、送达制度的法定结构
根据通说，送达是指人民法院按照法定方式将诉讼文书 或法律文书送交当事人或其他诉讼参与人的一种诉讼行为[1]。该定义决定了送达制度的几大法定结构。首先，送达 主体法定，人民法院是唯一的送达主体；其次是送达对象法 定，必须是该诉中的当事人或其他诉讼参与人，由此排除了 对其他对象的送达效力；再次是送达内容法定，需要是与诉 讼相关的诉讼文书和法律文书；再有是送达方式法定，需要1008 -7966(2018)02 -0110 -04
依照法律所规定的送达方式及硬性程序予以履行，否则均会 导致送达行为无效，对应的法律效力不能产生。
由此可将送达制度理出“两点一线”的清晰结构。在法 定送达方式的连接下，诉讼文书或法律文书在人民法院与当 事人或其他诉讼参与人这两端之间实现单向传递。在这个 传输过程中，双方还可以寻助手辅助自己完成送达活动，如人民法院采取邮寄方式送达，必须借助国家邮政机关送件 上门完成送达既定步骤。在这个过程中，法院与邮政之间构 成法定委托关系，法院将送达义务委托给邮政机关代为履行，法院权力并不转移给邮政机构，邮政机构不得采取留置 送达的方式。收件人不签名不能交付邮件，仅能按照邮政业 务操作规范作退件处理，否则邮局要承担法律责任[2]。又如 “受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签 收”，这之间又构成了法定的代表关系，这也是首长负责与明 确分工的现代企业制度在诉讼领域的天然延伸。那么，同住 成年家属的代为签收行为又该如何界定？似乎用委托或是 代表来解释均存在缺陷。在“两点一线”结构中，同住成年家 属的地位属于何种位置？由此导致的因“同住成年家属”签 收所产生问题的法律后果又将由谁来承担？由此产生诉讼 的证明责任又将由谁承担？法律将同住成年家属签收视为 是对当事人的直接送达，是否有肆意扩大权力而侵犯当事人 合法权益的可能？深究之下，若对“同住成年家属”没有一个
收稿日期:2017 -11 -25
作者简介：施陈继（1993 -)，男，浙江温州人，2015级诉讼法学专业硕士研究生；梁子琦（1994 -)，女，湖北襄阳人，2016 诉讼法 。
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电脑为什么关不了机清晰的定义将会引发一系列问题。
之所以要明晰“同住成年家属”的范围，是因为送达作为 诉讼活动中不可或缺的环节会对受送达人产生一定的法律 效果，受送达人受此约束，影响下一步的诉讼行为。具体主 要包括三个作用：一，送达时限作用。相关文书送达受送达 人以后，法律期限便于次日开始起算，督促受送达人履行权 利。一旦受送达人在规定期限内未行使相应权利，就视作为 受送达人对自身权益的自愿放弃。二，送达生效作用。我国 部分法律文书以送达当事人作为生效要件。如民诉法第97 条规定调解书经签收生效。若送达行为未完成，调解书就不 产生既判力，当事人双方就不会受到调解书的约束。三，送 达除权作用。在部分诉讼中，送达是消灭受送达人应有权利 的必要条件。对于原被告双方，经传票传唤，无正当理由拒 不到庭的，原告将会被认定为撤诉，被告则将会被缺席判决。对于必须到庭的被告，经过两次有效传票传唤后，仍然无理 由拒不到庭的，人民法院方可适用拘传。因此，送达行为不 仅会对当事人产生程序上的效果，也会导致当事人的实体权 益被处分。可见送达义务的有效履行对于当事人而言至关 重要。
二、“同住成年家属”的文义解释局限
长期以来，同住成年家属作为既定规则为实践反复适 用，但从未探其原意。自1982年《民事诉讼法》
首次提出“同住成年家属”以来，法律几经修改却让“同住成年家属”之概 念保留至今。那么，这种规定究竟是有其独特奥义还是三十 余年的沉疴痼疾？如果能够从文义上对“同住成年家属”作 出完美理解，就无须再做过多的处理。因此，从文义上分析 “同住成年家属”变成了解决该困境的首要方式。
“同住成年家属”的核心在于“家属”二字，“同住”与“成 年”是“家属”的定语，是对适用范围的逐步限缩。家属本是 一个社会学名词，并未在法律层面得到广泛的认可。1982年 《民事诉讼法》采用后，在1986年颁布的《民法通则》中却未 延续这种称呼，而启用“近亲属”的概念，并对范围作出了限 定，为司法适用提供了极大的便利。在其他法律中，也一致 更认同“近亲属”的概念。考究“家属”一词的来源，其语出 《管子•立政》凡过党，在其家属，及於长家”，体现的是我 国封建社会家长制以宗族姓氏为核心所构成的家庭生活模 式，同族成员均是互为家属。而大户人家的长工佣人也以该 家庭作为生活的全部，在古代法律体制中也作为家庭成员之 一。现代社会破除家长制后，这种传统观念依然被保留下 来，作为识别身份关系亲近疏远的重要途径。如今，家属被 解释为“家庭内户主以外的成员，也指职工本人以外的家庭 成员”，并未远离“家庭”内核。同时，相对于“近亲属”的范 围，其对血亲、姻亲关系要求的严格性并不强烈，只要有一定 关系作为维续，甚至如同居关系，都可以称为“家属”。所以 “家属”的范围大于“近亲属”，界限也就更难划清。
“同住”一词同样在法律上没有明确的划定。按照常识，同住应当是以共同生活为目的长期在一个居所下一同居住 的状态。在古代，家长作为家庭核心，作为家庭成员的家属 自然地生活在同一屋檐下，
因此“同住”与“家属”之间构成必然的链接。但是，现代社会后，家庭被细化到更小单元后，家属之间不必然就长期居住在一块。尤其是“人户分离”的户籍管理模式下，“同住”需要的是事实上的双方共同居住还 是以处于同一户籍下作为认定前提，这些都对“同住”的认定 造成了困扰。送达属于瞬间完成的动作，同住却是要长期居 住才能形成的状态，那么在送达瞬间又需如何认定该人是否 就是同住人。还是根据当时的事实状进行推定？这种混乱 的局面必然会造成在送达不到位的情况出现，阻碍当事人行 使权利。
法律对于“成年”倒是作出了界定。《民法总则》第17 条将十八周岁以上的自然人认定为成年人，并具有完全民事 行为能力，十六周岁以上的未成年人能够以自己的劳动收人 作为主要生活来源的，也被视为完全民事行为能力人。那么 这种规定能否直接嫁接到送达制度中？《民法总则》将十六 周岁的未成年视作为完全民事行为能力人，主要基于能否独 立承担行为后果作为考虑，所处分的是仅涉及民事范畴。但 送达制度作为司法制度的必要组成部分，在权力运用上更具 慎重性。按照认识与行为相一致的原则，在司法权利处分 上，是否需要提出更高的要求，认识能力较弱的十六周岁以 上十八周岁以下的成年人排除在“成年”之外？同住成年 家属是否又需要证明自己符合规定，还是通过送达人员的简 单询问来确定，均是莫衷一是的状态。
综上，从文义上对“同住成年家属”作出解释会发现大量 的漏洞，并对实践造成更多的困扰。法律之所以将“同住成 年家属”写人法律，实际上还是深受我国传统家庭理念的影 响，将人情社会带人法律领域，
在立法技术上未能及时与时 代接轨。短期措辞无法改变情况下，如何赋予“同住成年家 属”以正确内涵，使得法院顺利送达与当事人权益保障能够 实现双赢，成为现阶段需要明确的重点。
三、送达制度设计的价值取向
由于从文义上对“同住成年家属”作出规定的方式行不 通，因此我们需要从送达制度设计的原意出发，考虑其价值 所在。“诉讼程序都是由立法者根据一定的价值取向进行创 造和设计的”[3]，对送达制度的设计要旨深人思考，或许能够 划定“同住成年家属”的准确范围。
送达制度的设计主要具备程序价值、效率价值与效益价 值，三者相互联系，协调统一，共同促成送达制度目的的实 现。“送达制度在民事诉讼中所获得的最重要角定位即是 程序保障的要素之一。”[4]通过对被送达人合法权益的有效 保障和法院司法行为的严格限制两条路径实现送达制度的 程序价值。当事人必须通过参与诉讼并行使权利才能保证 审判的完整性，当事人也才会对诉讼结果信服，知情权则是 上述结果产生的基础条件。法院也需要以正当送达作为其 权力行使的基础要件，必须在正当的时间以正当的行为将法 律文书送达适当的被送达人，法院的缺席判决才具备正当 性。效率价值则体现在“诉讼程序中各诉讼行为的速度及有 效性”[3]。对于诉讼，强调时间的限制，诉讼的及时终结是法 律现代法治的最基本要求，也是当事人权益实现的合理保 障。需要由送达作为中转枢纽，维持诉讼活动的正常运转，
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督促当事人权利的及时行使。效益则要求成本与收益产生 最佳的性价比。即在送达环节以尽量少的成本负担，完成文 书的送达工作，并保证当事人权益的全部实现。在此情况 下，法院被允许弹性化完成送达工作，就送达方式上予以多 样化的设计。在三种价值的综合作用下，送达同住成年家属 的模式就此诞生，以成年家属代签收的模式避免了因当事人 逃避而出现的送达无法完成的情况。
端午节手抄报的内容但是，我们必须承认三者存在天然的紧张关系。多数情 况下，程序、效率与效益之间是相互拉扯、冲突的。程序的注 重对造成效率的低下与效益的损失；效率的追求会导致程序 的缺失和效益的无价值；效益的保证会出现程序的失位和效 率的拖沓。三元价值的内在冲突在送达制度中淋漓尽致地 暴露，尤其在“同住成年家属”问题上，如果追求程序就不应 将其作为直接送达的实现途径；如果追求效率就应对该概念 做最大化的处理；如果追求效益就应当以法院与当事人便利 为实现条件。在这个三角关系中，如何确定中心，让三者价 值在整合以后最大限度地实现价值比例，是制度设计的重 点。同时，在冲突下，还要区分轻重先后，必须将当事人的权 利保障作为前提，效益与效率都必须在满足程序价值之后方 可尽可能满足。因此，在同住成年家属的问题上，必须以保 证受送达人的权益不受侵犯为核心，在此基础上方能考虑效 益与效率的提高，由特定的同住成年家属代为签收。
四、家事代理权理念扩大后的引人
同住成年家属代为签收的权利究竟由何而来？由于同 住成年家属的身份具有特定性，在梳理送达制度的价值要旨 以后，必须进一步厘清同住成年家属签收行为具备效力的权 利来源，由此才能为同住成年家属划定一个明晰的范围。
同住成年家属中，最具代表意义的是夫妻。通常情况 下，对于夫妻关系存续期间所产生的债务，夫妻双方将会被 作为共同被告参与诉讼，由于夫妻处于同住关系，因此送达 夫妻其中一方在送达结果实质上是对双方均已送达。在夫 妻一方涉诉的情况下，对于诉讼结果的承担通常需要以夫妻 共同财产予以承担，判决之结果实质上及于夫妻中未涉诉的 一方，或者必然对夫妻双方的共同生活必然产生影响。这意 味着诉讼参与者在诉讼结果的承担上并不独立，会及于家庭 成员。因此对于共同财产的共同享有者，应当对可能影响其 财产之诉讼有必要的知情权，夫妻的代签收行为一定程度上 也保障了知情权，由其转达相当于是对夫妻双方的共同。
如果我们将参与诉讼看作是夫妻共同生活的日常事务，可尝试用家事代理权来解释夫妻代签收法律文书的行为，家 事代理权起源于古代罗马法[5]，是在严格的家长制与奴隶制 的社会背景下，为解决家父必须事必躬亲而造成商品流通不 畅的问题，允许家父可就特殊情形授权“家子”代行其事。如 依奉命诉规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立 契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责 任[6]。这与我国传统家庭理念不谋而合。随着社会结构的 变革，立法由妻为夫的日常家事代理人发展为夫妻相互享有 理权。理，于 关系 身 生 需的便利性而设置[7]，所以与委任代理和法定
代理相区别。家 事代理权以夫妻双方互信互利为理念基础，以保障夫妻双方 的共同利益以及日常生活的顺利进行。在夫妻关系的维系 下，当一方涉诉，另一方必然将以积极行为督促其参与诉讼 并行使权利，保障共同利益不受损害。所以，当夫妻一方代 当事人签收法律文书后，必然会将文书及要旨转达至当事 人，保证当事人权益的不受损害，进而，夫妻代为签收法律文 书的行为符合程序要求，并能够兼顾效益与效率。
由于送达更多体现的是程序权利，不涉及实体权益的处 分，因此能否以家事代理权作为参照，在送达环节予以扩大 化适用？即基于家庭观的考量，将特定家庭成员作为整体利 益受众，彼此之间在送达上互有天然的代理权。笔者认为，基于比例适当的原则这种法律技术的操作未尝不可。家事 代理权以夫妻关系为权利基础，其理念之根源在于双方均会 为彼此利益最大化考虑，不会作出损害对方利益之事。这种 理念不仅出现在夫妻之间，在父母子女、同胞兄弟之中也有 所体现。由于送达的首要作用在于通知，属于简单行为，成 年家属均有能力完成这项工作。所以，只要代为签收者与被 送达人之间存在某一特定关系，能够保证向当事人切实履行之义 ，确 当 的情权不受 ，均 受送
人以自己的名义签收文书。特定的身份关系是证明代签收 者不会损害受送达人利益的基础事实，并允许以其他事实来 推翻该认定，不适用“同住成年家属代为签收”的规定。
五、同住成年家属范围的划定
基于代签收者不会损害受送达人利益的适用理念，我们 为“同住成年家属”划定出一个明确的范围。适用的前提首 先是“同住”。由于同住成年家属代为签收的价值在于送达 的便利性，是基于效益的考虑，但司法行为不能因为自身的 便宜而损害到其他人的利益，因此代签收者在履行再送达行 为时也需要具备相当的便利性。因此，“同住”必须是事实上 的共同居住，即双方能够处于经常见面的状态，因此在“户籍 分离”状态下，处于同一户籍下的父母因不能经常见到子女 就不能成为代签收者，分居状态下的夫妻、特定时间内受送 达人出差在外的同住者均非适格的代签收主体。
其次要求必须“成年”。这实质上属于对代签收者行为 能力的要求，需要其具备代受送达人签收的意义表示能力，并能将法律文书再送达给受送达人。此处存在的争议主要 有两点$—是成年的年龄界限。年满十八周岁者为成年人，具备相应的意思表达能力，可以成为代签收的适格主体。但 对于年满十六周岁不足十八周岁以自己的劳动收人为主要 经济来源者，能否成为适格的代签收者，笔者持否定态度。该类人之所以能够被法律视为成年人，是因为其在自己的劳 动领域具备完全的认知能力，但不意味着其对司法活动的认 知就已经完全，尤其在涉及对他人的司法权益的处分上，法 律应当保持慎重性，不将当事人的利益放置在可能出现的危 险状态下。并且实践中对该类人身份核查不具备可操作性。二是年迈者能否成为代签收者。根据《民法总则》第33条所 蕴含的要旨，成年人有成为民事行为能力缺失者，而这种缺 失通常与年龄挂钩，当年迈以后对事实的认定不再完全，可
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能会妨碍到法律文书的再送达。因此，必须以完全行为能力
作为代签收者适格的必要前提，并考虑实践的可操作性为代 签收者划定年龄的上限。
最后“家属”身份关系的存在是表明代签收者会积极履 行督促义务的形式要件，该类人员才能成为适格的代签收者。通常来说，近亲属由于身份关系的紧密性，并基于中国 传统“家”文化的影响，在家庭事务的处理具有更多的利他 性，能够为受送达者考虑，因此可以是适格的代签收者。然 而与受送达人形成同住关系的成年人并非只有近亲属，对不 同身份需要逐一分析：最常见的是未婚同居者。在“贝蕾兹 诉弗里”案中，只要外界认为当事人是以夫妻关系同居，那么 就和妻子处于相同地位[8]，但大陆法系国家只将范围局 限在合法夫妻关系之间，而日本学者认为事实婚姻的难断定 性也应在此之列[E]。笔者认为，在代签收问题上，无论是妻 子、还是未婚妻，在同居期间均会为双方利益最大化考 虑，履行督促义务，完成再送达工作，因此只要能够让外界认 为双方是以夫妻关系共同生活的，都可以作为代为签收者。
另一种是合租的同住者，合租关系在都市生活中较为常 见，以减轻经济负担为合租目的。在这种身份的维系下，合 租者之间不存在较多的利益纠葛，也无从保证积极地完成再 送达，因此不适宜为代签收者。
另外是借宿者，借宿者与户主之间存在亲属或朋友关系，借宿者可根据借宿时间的长短分为临时借宿
者与长期借 宿者。临时借宿者由于借宿的短期性，存在因离开无法完成 再送达的可能，无法保证文书能够稳妥地交至受送达人手中，所以不适合作为代签收者；长期借宿者通常是因工作、学 习、看病等原因长期与受送达人同住，处于低头不见抬头见 的状态。并且因为身份关系的存在以及拾人牙慧的感恩心 理，会积极地完成再送达，保障受送达人的利益，因此可以作 为适格的代签收者。
最后一种是同住的雇佣者，如保姆、月嫂等。这类人员 因同住关系确实具备再送达的能力，但由于身份关系的疏远 性，以及因雇佣关系所产生的天然的身份地位的不平等，使 得他们在履行再送达义务时缺乏足够的动力，无法保证再送 达的及时落实，因此也不应当作为代签收主体。
此外，对于同住成年家属的适用还存在一定的例外，并 非任何案件及文书类型都允许送达同住成年家属。以送达 为生 要 的法 书，送 当 ，不
由同住成年家属代签收。而在同住成年家属互为原被告的 案件，或者离婚、抚养、赡养等身份类案件，作为明显存在利 益冲突的各方，此时代为签收行为的利他性基础已然不复存 在，也就不能够作为代签收的主体。此外，如果与诉讼的原 被告之间均存在一定程度的身份关联，为保证程序的正义，该类同住成年家属也应当避嫌，主动提出不作为适格的代签 收者。
六、同住成年家属的送达实践
由于送达制度会对受送达人产生法律效力，法院在送达 过程中就必须严格遵照送达的正当性，完成送达工作。尤其 是在同住成年家属代为签收的情况下，法院必须做好相关的 记录工作，作为送达正当性的证明材料。
在送达过程中，首先需要确认该送达地址是否为受送达 人的常住地址，受送达人于近期或者近两日内是否会返回该 地址。之后，开始对代签收者的身份关系开始核验。第一步 询问代签收者与受送达人之间的身份关系。若是保姆或合 租等身份，则终止送达，询问该受送达人的在家时间以便再 次送达；若是借宿者，需就双方关系进一步明确，并就借宿时 长以及是否会与受送达人之间有时间交集予以询问，就是否 是适格的代签收者予以确定。第二步请受送达人出示身份 证等有效证件，证明其是否成年以及身份的真实性，对于夫 妻、子女关系并不严格要求出具结婚证、户口本等证明文件，以同居状态推定身份关系成立。第三步，就代签收所产生的 法律效力告知代签收者，以确认代签收者是否具备完全行为 能力。第四步，由代签收者予以签收。在签收中，代签收者 签署自己的姓名，并需要留下自己的身份证号码（与前一步 的号码一致）以及，并将送达同住成年家属的信息 以短信形式通知受送达人与代签收者。在条件允许的情况 ，法院 作 在送 能 步
、照以 复 身 证 的作，送 更 完 。由此，送达工作完成，对受送达人的相关法律效力由此产生。
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[责任编辑：范禹宁]
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