第一节 清末法制变革结果及评价
一、法制变革的先进性 清末法制变革是清末新政的一部分，是清政府为了挽救行将就木的专制统治而被迫做出的一次自上而下的变革。虽然在变革开始后不久，清王朝就灭亡了，法制变革对清王朝而言，所起的作用十分有限，但是，它对后世的影响却是十分深远的，它是中国法律近代化的开始，被誉为世纪法律变革之里程碑。从这个角度看，清末法制变革颇具进步意义。
删除评价（一）法制变革引进西方先进的法律制度，改变了中国传统法律“诸法合体”的状况，初步形成了中国近代法律体系与法律制度。 中国的历代法典发展到清朝，虽然“体例复杂，体系详备”但是一直遵守“以刑为主、诸法合体”的原则，不存在独立的法律体系，公法和私法、实体法与诉讼法相互交织在一起，缺乏一个科学的结构。这次变革在所修订法典的外在形式上移植了西方法律体系和制度，不仅建立了一个相对比较完备的法律体系，还引进了西方法律编纂的某些原则和制度。
1、西方的法典编纂体例。彻底废除了中国两千多年以来“诸法合体”的法典编纂体例，并且在很大程度上采用了大陆法系的编订体例，如《大清新刑律》正式以总则、分则分篇，《大清民律草案》仿德国民法，分总则、债权、物权、亲属、继承5篇，这些都体现了近代法律体例。此外，还把实体法、程序法分开，民法、商法等从刑律中剥离出来，各自单独成篇，并制定了一系列相关的法律、法规。这些法律、法规构成了一个全新的、基本符合近代法制规范的法律体系。从此中国有了实体法和程序法、刑法和民法、商法、行政法的明确分工。尽管这些法律、法规主要是为封建专制统治服务的，但是，在客观上全面突破了原有的“诸法合体”的法律体系。这样的法律体系就为中国建立完全近代意义上的法律制度奠定了基础，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府法律制度的基石，并且，它也影响到了在此之后的中国法律体系的形成和发展。通过这次法制变革，中国基本上形成了近代法律体系。
2、西方的宪政制度。在清政府仿照日本明治宪法制定的《钦定宪法大纲》中的《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务，尽管它具有很强的欺骗性和不可操作性，但却是第一次以“宪法”的形式明确规定民众的权利、义务，开创了中国宪政制度的先河。
3、西方的“民商分立”体制。仿照德国民法制定了《大清民律草案》，仿日本商法制定了《大
清商律草案》及《公司律》、《票据法》、《商人通例》等单行商事法规。这些法律、法规的制定，标志着中国法律开始走上了民商分立的发展道路。
4、西方的“六法”体系。仿效法国、日本建立中国“六法”体系雏型，初步形成近代法律体系，并开始与大陆法系接轨。
（二）法制变革接受了西方资产阶级的法律思想和主张，并在新律中援用了西方资产阶级的法律原则。
1、开始建立现代法律观念 中国封建社会中的等级观念和专制集权相互融合，对人们的法律观念的影响甚深。但是随着西方先进法律思想的传入，一部分先进的知识分子改变了原有的看法。康有为最先提出：“所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”；“今变法行新法，故为治强之计，然臣窃谓政有本末，不先定其本而徒从事于其末，无当也。立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”义和团运动和八国联军入侵的内忧外患，也使得清王朝认识到变法图强的必要性。因而在1901年放弃了“祖宗成法万世不变”的思想，承认“法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”“须知国势至此，断非苟安补直所能挽回厄运，惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之
转机。”“法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。”清末最终确立了“变法图强”、“以法为治”的法律观念。
2、确立罪刑法定原则 中国法制存在的“比附援引”制度根深蒂固，流弊深远，它适应了古代司法、行政不分的混乱局面，导致了一系列弊端：“第一，司法之审判官，得以己意，于律无证条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。”“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参与官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机井杀人也。”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁决难期统一也。”针对这种弊病，又根据“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”的世界形势，清末修律中引进并确立了罪刑法定的刑法原则。《大清新刑律》第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”《违警律》第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这就是沈家本所说的“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不得比附援引之大原则”，即罪刑法定原则。这个原则直到现在仍是我国刑法的基本原则之一。
3、吸收轻刑重教思想 中国封建统治阶级为了维护自身的统治，一直以来就实行残酷的刑罚。
西方法律中的一些轻刑重教思想对清末法制变革产生了一定的影响。“欧美各国死刑从前极为惨虐，近年则日从轻减”，西国之刑法，“近数百年以来，逐渐改而从轻。”70这种改重为轻的人道主义，在清末法制改革中得到了体现。 沈家本在《删除律例内重法折》中提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务”，建议删除法中重者，而现行律例中，极应删除者有三项：“一曰凌迟、枭首、戮尸”，“一曰缘坐”，“一曰刺字”。“以上三事，皆法之重者”。他还主张死刑唯一说。清政府采纳了他的意见，降旨：“凌迟、枭首、戮尸三项永远删除……至缘坐各条，除知情者治罪外，余悉宽免。刺字等项，亦概行革除。”72这使中国法制文明又向前迈进了一步。
4、引进平等观念 首先，取消了旗人在法律适用上的某些特权。沈家本认为：“法不一，则民志疑……法一，则民志自靖。”73新定的《大清新刑律》中贯彻了沈家本的“一体同科”思想，取消了旗人犯遣军流徙各罪换刑、减等以及诉讼方面的特权。对旗人特权的取消有利于消除民族隔阂和偏见，贯彻执行平等法律观念。 其次，沈家本还提出了男女平等的主张。他说：“夫为妻纲乃三纲之一，然夫之于妻与君父之于臣子微有不同。妻者齐也，有敌体之意，论情谊，初不若君父之尊严，论分际，亦不等君父之悬绝。”他认为旧律对于夫妻之间犯罪量刑的轻重过于“悬绝”，“实非妻齐之本旨”75因此，主张这类案件“与凡人稍示区别”，他还主张
在新刑律中废除 “无夫奸”等罪名。
5、开始关注人权问题。 人权保障之观念是西方法律文化传统之一。在法制变革中，西方资产阶级人权思想也体现出来。沈家本在《禁革买卖人口变通旧例议》一文中说：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”，“我朝振兴政治，改定法律，百度维新，独买卖人口一端，为古昔所本无，拟请革除此习，嗣后无论满汉官员军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者均照违例治罪。”他还针对清代盛行买卖、打杀奴婢的实际情况一再强调：“今既以不准买卖为宗旨，自应一律禁止”，“嗣后买卖人口……概行永远禁止，违者治罪。”76 并拟订十一条办法，其中第二条即为酌定买卖人口罪名。这些办法虽然不彻底，但是已经触犯王公贵族利益，以至一度被束之高阁。后经沈家本反复陈述，才由宪政编查馆奏请通行。制定《大清现行刑律》时，将此全部吸收。 同时，法律开始注重对诉讼双方当事人权利的保护。在《大清刑事民事诉讼法草案》中，对原告、被告的人格、名誉以及身体等保障作了比较系统的规定。比如该草案第十五条规定：“凡审讯一切案件，概不准用仗责、掌责及其他刑具，或用语言威吓，交逼令原告、被告及各证人偏袒供革治罪”。并且，为了切实保障诉讼相对人的权利，还规定了承审官、巡捕官等的归责原则，若违反规定进行刑讯逼供则“即行革除治罪”。此外，对人犯的人权也有相应的规定。比如规定了拘留、逮捕
人犯要经过有关程序，还需要有法院签发的拘票；刑、民事犯人分开关押；不得勒令犯人充当苦工等。这些规定开创了历史的先河，对后世有极其深远的影响。 （三）司法机构从行政机构中脱离出来，开始成为一个独立的体系。 中国古代司法和行政不分，这样容易产生弊端。光绪三十二年十二月，御史吴钫认为：“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生……国家欲借州县官宣德达情，而州县官以滥用法权，反致民离众畔”，“推其缘故，则已州县官事繁，既须抚字催科，而又劳行诉讼……且审判一事须平日熟谙法律，而案情万变，悉待推求，行政官以目不暇给之躬，用之于非其素习之事，以致授权幕友，假手书差，枉法滥刑。”针对这种情况，吴钫建议中国确立司法独立制度：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实证，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝，是司法制度之不可不分立。”沈家本也从近代分权原则出发，主张政刑分离，实行司法独立，在他看来，使行政和司法相分离进而保障司法独立是宪政运动的必然产物，他指出：“东西各国宪法之萌芽，俱本于司法独立”，实行司法独立是“异日宪政之始基。”出使考察政治大臣戴鸿慈认为：“司法与行政，两权分恃独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势难所免。且政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文？故两职之不能
相兼，非惟理宜当然，抑亦势所当尔。”他们都主张司法权“专属之法部，以大理院任审判，而法部督之，君与行政官相对峙，而不为所节制。”上述司法与行政分立观点的提出，开启了中国理性司法之门。 1906年清政府改革官制，初步确立司法独立的体系。并把刑部改为法部，主要掌管司法行政，不再参与审判；把大理寺改为大理院，成为全国最高审判机关，并有权解释法律、监督地方审判活动。即“行政之事，专属之内阁各部大臣，故分之为各部，合之皆为政府，而情无隔阂，入则参阁议，出则各治部务，而司事贯通”；“司法之权，则专属之法部，以大理院审判，而法部监督之”；“此外有资政院以持公论，有督察院以任纠弹，有审计院以查滥费，亦皆独立，不为内阁节制。”并且，为了进一步保障司法独立，修订法律馆在光绪三十三年八月拟订出《法院编制法》草案，于宣统元年十二月颁布。在改革以后，减少了行政机构对司法审判的干预，使司法审判开始走上独立的轨道。
二、法制变革失败的主要原因
纵观晚清修律，虽然制订了一系列具有时代意义的重要法律，初步建构了具有资本主义性质的近代法律体系，其结果却是所确立的立法原则和精神不同程度遭到了歪曲和抛弃。所制订的各类新法，分别面临着三种结局:一是制订后遭到反对而被搁置，如《刑事民事诉讼法》;
二是虽已制订成律，但未及颁布，清王朝便覆亡，如《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑事诉讼律草案》等;最后一种是经过反复修改妥协虽最终得以颁布施行，却由于脱离了实际情况而成为一纸空文，无法执行。另外，有关司法独立的改革仅以照搬西方法典为主要方式，没有结合中国实际情况，并且领事裁判权这一“治外法权”的存在严重打击了司法独立的现实基础，破坏了国家司法主权的统一，司法独立之制名存实亡。从这个意义上说，法制变革是失败的。它并没有达到预期目的，使清王朝摆脱统治危机继续其封建统治。造成这种失败的因素是多方面的：《光绪政要》，光绪三十二年九月，《庆亲王等奏改内阁部院管制疏》。首先，资本主义经济发展薄弱，是法制改革失败的关键所在。 虽然中国资本主义经济早在明朝中后期就开始萌芽了，但是封建统治者一直推行重农抑商的政策而严重阻碍了资本主义的进一步发展。尽管在清朝末年，清政府为了摆脱严重财政危机，曾奖励实业，使得资本主义经济在20世纪初有了一个比较明显的发展。但是，这与西方资本主义国家相比是微不足道的，资本主义的经济基础还相当薄弱。中国的资本主义经济尚停留在初始阶段而与西方资本主义经济存在着巨大的差异。这样薄弱的经济基础自然很难推动上层建筑的进一步变革。据统计，19世纪80年代，中国农业产值占国民经济总产值的66%，而近代工业加上手工业的产值仅占7%，其它经济占27%。在相当长的时期内仍然是自然经济占着绝对
优势，社会经济基础反映在上层建筑上，就是封建地主阶级仍然牢牢地掌握着国家政权，资本家阶级在国家政权中没有地位。统治者进行改革的目的是巩固封建统治，因此不可能从根本上触动其封建统治的政治基础。 其次，政治改革的不彻底性，是法制变革失败的外部因素。 清末的政治改革从根本意义上说并没有触动封建统治的根基，它仅仅是在维护自身统治基础上对包括法律制度在内的政治制度作了一些改良，它不可能象西方资产阶级革命那样彻底地摧毁封建统治。在法制变革过程中虽然曾经拟订了一些比较有进步意义的法律，但未及颁布便由于遭到诸多反对而流产。它的根本出发点还是为了维护封建统治的权威，在森严的等级制度之下是不可能实现西方所提倡的“法律面前人人平等”、“司法独立”等明显有违封建纲常伦理的立法原则的。保守派一再上书朝廷，称:“政治与时变通，纲常万古不易，法律可随世局推移而改，因修改法律而毁灭纲常则大不可。政治坏其祸在亡国，有神州陆沉之惧;纲常坏其祸在亡天合吾国礼俗，即将上奏之民律稿本，亦显违父子之名分，溃男女之大防。新律既导人不孝，亦导人败节，如若颁布施行，将使天理民彝澌灭寝尽，乱臣世贼子接踵而起。直斥法律大臣离经叛道，置本国之风俗于不问，专取欧美平等之法。并请清朝廷再定国是。不问新律可行不可行，先论礼教可废不可废。断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行其是; 天命未改，岂容抗命之臣。该大臣倘再行拒改，即重治以违旨之罪。”再次，
法制变革仅仅简单地照搬、照抄西方模式，脱离本国国情，缺乏可操作性和现实性是变革失败的现实原因。清末法制变革是为了挽救清朝末年的统治危机而进行的，因此在短短几年间制定的一系列的法律法规仅仅是依靠翻译西方的法律典籍和照搬大陆法系的法典模式。法制变革没有根据中国当时的国情出发，尽管制定了一系列的法律法规，但是许多法规由于没有实际操作性而根本没有付诸实施，而有些则由于脱离了中国的实际情况而无法实施。比如《破产律》是仿日本相关法律制定的，但当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因而颁行不久，便只能缓行。最终结果也只能是束之高阁。又如，清朝末年民间典买卖行为仍极流行，然而，在《大清民律草案》债编中，却删去了典权，这样的立法脱离了中国的实际情况，并不能很好的调节社会关系。张之洞曾就这一问题提出了批判:“东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也”，“若果不察情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师证人等，无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结。此臣所谓难挽法权而转滋狱讼者也。”
第二节 清末法制变革对我国法律现代化的启示
清末法制变革影响深远， “它宣示了旧世纪的终结和新世纪的开端。”它不仅给后世提供了经验和教训，还对我国法律现代化有着诸多启示： 第一，在社会主义市场经济发展过程中，借鉴西方法律是必要的。 中国建设社会主义市场经济就是要建立与之相适应的现代法治社会，由法律来确立和调整市场经济活动参加者的权利和义务关系。90年代以来，十多年的努力已经使社会主义市场经济初步建立，契约关系得到了长足发展，国内工商业迅速发展，国际经济交往日益频繁。为了适应这一经济环境的要求，中国要建立健全的市场经济法律体系，必然要借鉴西方社会更加先进的法律制度、思想和理念。并且，法律具有普遍适用性，适用于西方、促进西方社会发展的成熟法制，也可能给我国带来良好的法治。因此，适度地借鉴西方法律制度和吸收西方法律原则是非常必要的。 第二，移植要与本国实际相结合，走本土化之路。 陈寅恪先生在论述引入西方思想时认为：“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美及东欧之思想，其结局当亦等于玄藏唯实之学，在吾国思想史上，即不能居最高之地位，且已终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收外来之学说，一方面不忘本民族之地位。”思想如此，法律更是如此。孟德斯鸠也指出：“一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事。” 清末法制变革没有使清朝走上富国强
民的道路，其主要原因之一就是照搬照抄西方法律，而没有与本国实际相结合。实际上，各国的自然环境、政治、经济、历史、文化的环境各不相同，它的礼法精神也存在差异，如果不加选择地照搬照抄其他国家的法律制度，必然会出现问题。因此，任何一个国家在借鉴或者移植其他国家的法律文化或者制度的合理因素来为本国法治服务时，要注意与本国实际情况相结合。 我国在建设社会主义的实践中形成的“有中国特的社会主义”发展道路，实际上就是在如何认识和处理本国传统、国情与现代化之间的关系问题上得出的科学结论。在建设社会主义法制国家的进程中，一方面，应勇于移植、吸纳世界法律文明成果，加速法制现代化的进程；另一方面，还应对这些引进的法律进行本土化改造，使之与民族传统协调发展，相互促进。
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