新型农村社区用地的合法性
小产权房政策作者：暂无
来源：《资源导刊》 2015年第11期
宋振榜
新型农村社区建设是社会主义新农村建设的形式之一，有着具体的操作方法和内容，其合法性是客观的，法律和政策依据齐全，只需要站在依法行政观念上，正确适用法律和政策，即可解决建设当中认识不一致的问题，促进其健康发展。
一、新型农村社区是村庄建设的新政策
新农村建设起始于十六届五中全会通过的“十一五”规划纲要建议，它是经济建设的新生事物，至今，从中央到地方非常重视，并列入重要日程。对此，河南省委、省政府既有规划纲要也有实施性文件，基层党委、政府以此创新推进，呈现着开放式的宽松建设环境。新型农村社区一词始见于国务院国发〔2011〕32 号文件，此前的《土地管理法》等因出台早，在建设用地的行政许可方面，缺少相应的法律规范。因此，根据《行政许可法》的相应规定，当前只能依靠政策结合法律实施建设。
二、新型农村社区是新的用地类型
《土地管理法》规定，乡村公共设施和公益事业、乡镇企业和农村宅基地均可经批准使用集体土地，但这三种批准是三个不同的行政许可项目，各有法定的批准条件和程序。
在实践中，新农村建设施行的是合村并点，打乱了土地所有者使用者的界限，国家命名为“新型农村社区”。该社区属一宗地，面积几十亩上百亩不等。其土地使用权是各业主共有的，使用权人是多种的，业主权益也是有区别的，所以它是新的用地类型，与现行法律规定的审批事项和内容完全不同。因此，在法律法规当中，出现了规划和用地审批条件的空缺。《土地管理法》曾于2004 年修订，新农村建设政策颁布于2006 年。所以制定法律时预见不到未来新的用地类型，这是缺少法律规范的时空原因。
2003 年通过的《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”根据这一规定，法律没有设定审批，就不能进行审批，要想实施审批，就必须先在法律法规中设定行政许可事项，方能实施审批管理。
根据以上情况，新农村建设在法律没有设定审批内容的情况下，依照政策实施建设也是合法的。因为《民法通则》第六条规定有适用法律和政策的条件：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所以在特定条件下，仅按政策实施建设也是法律允许的、合法的。
三、农村社区建设主体是村民
根据《村民委员会组织法》，村民委员会是自治组织，村民事宜是通过集体形式决定的，即村民决议、实施、分配等。《河南省2006 ～ 2020 年建设社会主义新农村规划纲要》也指出：“广大农民众是社会主义新农村建设的主体，必须充分调动他们的积极性，把农民高兴不高兴、满意不满意、拥护不拥护作为衡量新农村建设成效的标准。”法律和政策的规定，是确认建设主体和行使权益的依据，衡量合法与否的准则，也是确认是否小产权房的基础。据此，村民建设主体是有依据的，与参与建设者的权益也是有区别的，主次分明。
四、国家鼓励全社会参与建设
中发〔2006〕1 号文指出：“动员全社会力量关心、支持和参与社会主义新农村建设。……要形成全社会参与新农村建设的激励机制，鼓励各种社会力量投身社会主义新农村建设，引导党政机关、人民团体、企事业单位和社会知名人士、志愿者对乡村进行结对帮扶……”《河南省实施土地管理法办法》规定：“鼓励单位、个人和农村集体经济组织以出资、合作等方式参与土地整治、农村住房建设和村庄改造。”实践中参与行为各式各样，权益由合同约定，村民出的是土地，参与者出的是资金等，获取利益属合法收益，受法律保护。所以参与者是响应党的号召，不是违法行为，所建房屋更不是小产权房。
五、小产权房区别于新型农村社区建设
小产权房是指以营利为目的的房地产开发企业未经依法批准，非法用地建房售房的行为，因不受法律
保护，无法取得相应证件，人们冠以小产权，但并无法定概念。
对此，法律调整的是房地产开发企业在国有土地上的建房活动，该企业是建设主体，必须依法全部取得立项、规划、工程规划、土地使用、施工许可、预售许可方能合法。所适用的法律是《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《建筑法》《物权法》等。与新型农村社区建设相比，它是不同的法律体系所调整的不同建设主体和内容, 绝不能混淆。
新型农村社区建的房因符合法律和政策，属于合法财产，主要有以下内容体现：一是法律允许村民建房使用集体土地，无论是集体建或个人建；二是对其新的用地类型，法律法规暂无设定行政许可内容，因此依照政策建设不会触犯法律；三是多数村庄从未编制过建设规划，没有规划就不涉及规划审批和土地审批；四是村民集体以外的人买房、参与建房属于法律允许和政策鼓励行为；五是实施市场化运作既有法律依据也有政策支持。这些内容在《土地管理法》《行政许可法》《村庄和集镇规划建设管理条例》和国家政策中都有明确规定。目前，适用于新农村建设建房卖房的法律法规有15部以上，近40 条规定完全满足了管理、建设、流转和权益保障的需求，只是学习运用不够，误认为是违法建设或小产权房，不仅伤害了建设者，也伤害了管理者。其结果，阻碍了“三农”建设良好政策的实施。（作者单位：河南省国土资源厅）
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