摘要：海外投资协议除一般财务条款外还有诸多法律条款，这些法律条款详细规定了除一般经营性风险外的项目重大风险分配和责任承担机制。因此，深刻理解海外投资协议法律条款内容和内在逻辑，熟练掌握法律条款的谈判技巧，将有利于海外投资项目开发，甚至决定项目成败。本文就核心法律条款——不可抗力条款，进行分析和谈判经验介绍，以为中国海外投资企业提供参考。温华
关键词：海外投资 核心法律条款 谈判 不可抗力
中图分类号：D996.4 文献标识码：A
1 不可抗力的概念及作用
不可抗力最早可追溯至古老的成文法典《汉谟拉比法典》，一般认为罗马法才是当今不可抗力制度真正的历史渊源，相反在英美法下一般都不承认甚至排斥不可抗力制度，即使是现在，
英美法上也并未出现过不可抗力的字眼，一般情况下，英美法中不可抗力事件一般是合同方自主协商约定的定义，如果合同中仅约定了不可抗力的一般性规定，没有具体约定范围、后果等，法院也可能会因该条款过于原则化而认定其无效。但随着不可抗力的发展，不可抗力制度或者其他与不可抗力等同制度也逐步为国际法所吸收。在国际投资协议中对于不可抗力的一般定义基本上是沿用学术通说对于不可抗力的描述，如不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
在投资协议中规定不可抗力条款的根本目的在于解决当发生不可抗力风险时，该风险如何在东道国政府和国际投资人之间进行分配。在进行不可抗力风险分配时，有以下假设：东道国政府和国际投资人均不能有效的控制和管理相关不可抗力风险，以及国际投资人是受不可抗力影响的主要受影响方。在投资协议中，不可抗力条款具体要解决以下问题。
第一，不可抗力事件的范围，什么样的事件属于不可抗力。第二，国际投资人是否应当因为不可抗力而获得赔偿。第三，投资协议下的重要节点是否可以因为不可抗力而获得延期以及延期多久。第四，东道国政府和国际投资人是否可以因为不可抗力而豁免其在投资协议项下应当履行的义务。第五，当不可抗力持续较长时间，投资协议是否可以因此终止，并进行终止赔偿。
2 不可抗力分类
关于不可抗力的分类，目前较为普遍的方法是将不可抗力分为自然不可抗力和政治不可抗力。自然不可抗力主要是指自然灾害。在国际投资项目，特别是电力投资项目，如火电项目，为了运煤方便，通常会在沿海进行建设，尤其在东南亚国家，受到飓风、海啸、大雨影响的风险也相对较大；再如水电项目，由于水电主要是利用水的势能进行发电，水电项目通常建设在地形陡峭的深山之中，一旦发生山体滑坡、泥石流等自然灾害，无论是对工程主体造成破坏还是对运输道路造成损害，都会对项目进程造成极大的影响。通常属于自然不可抗力范围的自然灾害拥有空间地域性、时间性和难以预见性的特点。
相比于自然不可抗力，政治不可抗力条款在实践中的应用则更加复杂，其范围也更加宽泛。因为政治不可抗力条款通常会与东道国政府承诺或政府赔偿相联系，因此政治不可抗力条款成为国际投资商管控风险、减少损失的主要安全港湾。正是由于政治不可抗力条款这一安全港湾的存在，从国际投资商的角度来讲，政治不可抗力条款的适用范围越广，则对于保护国际投资商利益越为有利。在国际电力投资项目的实践中，政治不可抗力通常包括征收、征用和国有化、法律政策变更、外汇管制、战争、等。
3 不可抗力条款核心问题
3.1合同自由度
合同自由度，英文名为freedom to contract，是指在起草和谈判不可抗力条款之前，东道国政府和国际投资人应当衡量和思考双方究竟有多大的自由度来对不可抗力事件的定义和结果进行谈判。在一些大陆法系国家，由于不可抗力是一个法定概念，法律通常都对不可抗力有着明确的定义以及解决条款，因此合同双方对不可抗力的定义和解决进行谈判的空间是非常有限的。例如在法国，法律明确规定不可抗力是指超出合同双方控制能力，不可预见和不可克服的事件，那么在适用法国法律进行合同谈判时，就不能双方自由约定将一些合同双方可以控制、能够遇见和克服的事件列入不可抗力的定义之内。相反，在普通法系下，例如荷兰法律本身就没有不可抗力的概念，那么在合同自由原则下，合同双方就有较大的空间和自由来对不可抗力条款进行谈判和约定。
3.2保险
在国际投资协议下，尤其是PPP项目中，东道国政府通常会要求国际投资人购买符合一
定要求的保险以覆盖一些重要的项目风险。在早年的PPP项目中，不可抗力的定义甚至直接和保险相关，东道国政府认为可以投保的风险事件不应当被视作不可抗力，换句话说，只有不可保风险事件才是不可抗力事件。随着国际PPP市场的发展以及谈判双方力量和地位对比的变化，在最近的PPP项目中，不可抗力定义已经和保险不再关联，可保风险事件一般也会列入不可抗力定义中，但东道国政府通常会就不可抗力下的责任豁免提出新的要求，相关政府的赔偿数额也会要求减除通过保险索赔的赔款数额。
3.3违约豁免
国际投资人作为项目的建设方是不可抗力事件的主要受影响方，当发生不可抗力事件时，国际投资人一般很难按照协议约定的时间节点完成项目建设任务，如此国际投资人便面临着投资协议的违约。通常国际投资人会要求在不可抗力条款中约定，当受到不可抗力影响而不能按时履行义务时，应当免除其违约责任。东道国政府一般可以接受国际投资人上述的要求，但也会强调上述违约豁免仅适用于不可抗力事件直接导致不能履约的情形。此外，如果不可抗力事件持续发生，国际投资人持续豁免履约通常也是可以被东道国政府所接受的。
3.4违约金豁免
如果投资协议中有违约金条款，那么当发生不可抗力时，国际投资人也希望获得违约金的豁免。例如在电力投资项目中，通常会设定一个要求商业运营日（RCOD），正常情况下如果国际投资人无法在要求商业运营日当天完成项目建设并进入商业运营，则属于国际投资人违约，应当每延迟一天就按照一定的计算方式缴纳违约金。因此，当发生不可抗力导致国际投资人无法按时完工时，国际投资人不仅要求豁免违约，还要求在条款中明确约定，豁免违约金的支付。根据国际惯例和市场惯常操作，东道国政府通常能够接受在投资协议中明确不可抗力条件下的违约金豁免条款。
3.5履约延期
当发生不可抗力时，东道国政府并不是无限期豁免或免除国际投资人的义务和责任，通常东道国政府会授予国际投资人一定的履约延期时间。例如在电力投资项目中，因不可抗力导致国际投资人不能在要求商业运营日进入商业运营时，要求商业运营日会自动进行延期，延期时间通常等于不可抗力事件持续发生的时间。当在项目的运营期发生不可抗力事件导致运营中断时，由于PPP项目运营期通常是固定的20年到30年，项目收益也与运营期长短直接相关，因此为保证国际投资人的项目投资收益尽量不受不可抗力事件影响，一般东道国政府愿意给予国际投资人一定的运营期延长，延长时间一般等于不可抗力持续的时间。
3.6完工前融资成本增加
因为不可抗力导致项目不能按时完工，除了会导致国际投资人面临投资协议违约外，另外一个对国际投资人较大的影响是项目不能进入商业运营便不能产生收入，在PPP项目主要依靠自身现金流来偿还银行贷款的模式下，项目便不能按计划偿还银行贷款，如此会造成额外的利息、承担费、调整还款计划费用等额外融资成本。在最近的PPP项目中，东道国政府也开始注意到这一风险，并开始同意通过投保延迟投产险或通过设计相应的补偿机制来帮助国际投资人覆盖这一类风险。
3.7价格调整
在政府付费模式的PPP项目中，当不可抗力使国际投资人遭受损失时，东道国政府一般允许国际投资人通过调整价格来弥补部分损失。如在电力项目中，电力投资项目收入来源单一，其主要收入来源是电费收入，电力采购方通常是国家控制或拥有的唯一电网公司，付费人具有特定性。不可抗力事件发生必然会对电厂的运营成本造成较大的影响，事先在协议中约定的正常电价调整公式很可能无法适用。为保持电厂继续可盈利的运营，国际投资人必须与东道国政府以及购电方重新谈判和调整电价，这种情况即是不可抗力事件下的电价调整。
3.8超长不可抗力
很多PPP项目的投资协议都有超长不可抗力的规定，即当不可抗力事件持续时间过长（一般连续6到12个月），如果可以预测在短时间内不可能恢复正常，且双方无法协商达成一致的解决办法，那么任意一方有权随时终止投资协议。此外，在一些国家，不可抗力下的终止协议权利并不是根据不可抗力的持续时间长短，而是根据不可抗力的类型，比如根据“澳大利亚基础设施PPP投资指南”，当“不可保不可抗力”发生时，政府可以随时终止投资协议。
3.9终止赔偿
如果投资协议因为不可抗力而被终止，那么接下来就涉及到协议终止后的补偿问题。惯例上，东道国政府会对国际投资人进行补偿，以反映不可抗力是非双方过错且经济损失由双方共担的原则，但这并不意味着东道国政府会对国际投资人进行全额补偿（包括借款偿还、资本金返还、分手费等），因为全额补偿就意味着东道国政府实质上承担了全部的不可抗力风险。通常东道国政府会愿意补偿所有银行的借款及利息以打消融资银行的疑虑，以及返还国际投资人的资本金，至于是否补偿预期的资本金收益则要视情况而定，一般情况下国际投资人会承担逾期资本金收益的损失。
参考文献：
[1] 岐温华.论国际投资风险管理中的不可抗力条款问题[D].北京大学，2017.
[2] 何通胜.FIDIC合同条件风险负担条款之比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2015.
[3] 中国出口信用保险公司.全球投资风险分析报告2016[M].北京：中国财经经济出版社，2017.
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