------“明德民商法博士沙龙”第12期特别策划
上传时间:2008-3-16
编者按：2008年2月28日晚上6点，由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，明德民商法研习社承办的“明德民商法研习社博士沙龙”第十二期在中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅举行，本期的主题是“门”事件的法律透视。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授和中国人民大学民商事法律科学研究中心企业改制研究所主任、北京市大成律师事务所高级合伙人钱卫清老师作为特邀嘉宾出席了本次活动并作了精彩点评。本期沙龙由明德民商法研习社社长、中国人民大学法学院民商法学博士生王竹主持。来自中国人民大学法学院、北京师范大学法学院、对外经贸大学法学院、北京航空航天大学法学院、湖南大学法学院、山西财经大学法学院、山东师范大学法学院的众多学者以及新闻媒体的嘉宾对本次“门”事件所涉及的法律问题进行了深入的讨论。
本文是此次活动现场记录的录音整理稿，供大家参考。
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王竹：“门”事件的法律透视，我们就准时开始。有几位嘉宾因为北京交通的原因，还在路上，等他们赶来以后我们再安排发言。
今天的活动是由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，由明德民商法研习社承办，由北京市国联律师事务所协办。今天我们请到的嘉宾是中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授和中国人民大学民商事法律科学研究中心企业改制研究所主任钱卫清教授，我们欢迎两位嘉宾的到来。(掌声)今天来参加我们博士沙龙的嘉宾包括山西财经大学的副教授、中国人民大学公共管理学院的博士后景朝阳博士；中国政法大学法学博士、中国人民大学法学院博士后邓建中博士；中央财经大学法学院马特博士，他现在还在赌在路上没能过来；中国社会科学院法学所博士后、北京航空航天大学法学院的周友军博士；北京航空航天大学法学院的丁海俊博士；北京师范大学熊谞龙博士；中央财经大学陈飞博士也在路上；山东师范大学政法学院副教授、中国人民大学法学院博士吴春岐；中国人民大学法学院博士生陈龙业；中国人民大学法学院博士生许中缘，他还在路上；中国人民大学法学院博士生孟强。
本次活动是采以文参会、开放式的圆桌会议形式，遵照明德研习社的章程。我们首先由钱卫清老师做主题发言。（掌声）
钱卫清教授：面对这个“门”事件，我们是感到确实是不明白。因为这个社会发展的太快了，面对这些的传播，我们的很多网民确实是“很傻很天真”。我们这个聚会就是要向在座的博士、博士后来请教对这个事件的法律分析，来综合的这种“很傻很天真”的症状。假如我是陈冠希的律师，我会怎么来看待这个问题？假如我是这些女明星的代理律师，我会怎么来分析、来寻求司法救济？这给我们提出了理论和实务的系列的法律问题。
如果陈冠希委托我代理他这个案子的话呢，我考虑的第一个问题是，如果这个案件发生在大陆，我第一个问题就是为什么不把陈冠希抓起来，因为按照我的经验，按照我们过去的判断，类似这样的案件在大陆发生的话，作为政法委书记、作为公安局局长我很快就下命令把陈冠希这个流氓分子抓起来，那么陈冠希是否构成犯罪呢？陈冠希的行为是刑事责任、民事责任还是行政责任？这里就要分析陈冠希行为的性质。我认为，从陈冠希的有关信息，从掌握的有关证据来看，他并没有构成犯罪，他的行为在社会道德上是违反社会公德的，但从法律上说，他的行为还没有涉及到法律问题，或者说他的行为所涉及的是陈冠希本人的权利问题，以及陈冠希与这些女影星所共同享有的权利，这种权利是一种什么性质？是肖像权？名誉权？著作权？那么这种权利的救济方式应该是怎么样的？所以说，如果我是他的委托律师的话，我首先要确定陈冠希的请求权基础，至少他的隐私权、名誉权是受到了损害，如果不
能够证明陈冠希和有关的社会黑幕或者有关的公司来共同策划，其目的是为了控制那些女影星们的话，陈冠希仅仅是一个受害者。那么作为受害者他就有一个权利有一个权利救济的问题，这是我所要考虑的第一个问题。第二个问题是这个案件到底是有哪些人的权利受到侵害？我觉得除了陈冠希之外，和他合影合照的这些影星的名誉权、隐私权、肖像权明显受到了侵害。同时与陈冠希与这些女影星有合同关系的，包括代言人，包括做广告，包括参加各种商务活动，这些活动由于事件的发生推迟、撤销或不能够再开展了，这种行为的后果，对这些相关的公司造成的损失能不能作为一个权利，提起一个权利救济？这也是值得我们思考的，那么我们确定了原告的身份、原告的请求权、原告的权利受到侵犯的范围、请求权的基础后，就要到这个案件的被告是谁。这个被告的话呢，可以说是多元的，我们可以认定是上传者、最初的传播者、之后的传播者，以及这个网络的服务商，可以说它整个是一个多个环节、多种传播模式而且是虚拟传播模式，那么这种传播模式在传播过程中有着多重的侵权主体，所以我感觉困惑的就是这个被告不好，这个被告到底是个人，还是法人，还是传播者上传者？有一点就是上网浏览观看的行为是不构成违法的，是不构成侵权的。我知道网络的侵权通过传播淫秽照片它有一个度，它实际上是有三重的法律责任，一个是刑事责任，也就是传播的数量，比如说以营利为目的传播，两百张以上的就构成一个犯罪，如果是不以营
利为目的传播四百张以上的也构成一种犯罪，同时还有一种比较轻微的构成行政责任，违反治安处罚条例，再一个就是民事侵权责任，所以被告的确定是我们要考虑的。第三点要考虑的就是对这些证据的取舍，网络侵权是一个非常复杂的过程，证据的固定以及与请求权主体的整个的对接，怎么来构建一个主张和证据体系，也是值得我们思考的。最后，这个案件是发生在香港，那么它波及到大陆，甚至波及到全球，那么哪一个法院可以受理？我们从一般的侵权纠纷所涉及的行为发生地或结果发生地都可以作为确认管辖的依据确定哪个法院可以受理。作为陈冠希的律师我首先要从操作层面来思考这些问题，来构建原告、确定被告、组织证据体系，然后进行充分的论证，来维护陈冠希等在法律上所享有的这些权利。所以对这个问题若深入研究的话，对于完善我们国家的侵权法，完善对网络侵权的认定，对于指导我们律师办案具有十分重要的意义。所以借助于今天的研讨，借助于我们这些富有智慧的这些博士来提出一个解决的方案，那我们律师在今后办案的过程中就不会很傻很天真了。谢谢!(掌声)
王竹：谢谢钱教授对此问题的深入浅出、言简意赅的发言，给了我么非常多的启示。本学期的明德研习社博士沙龙是由中国人民大学民商法教研室安排，并已经并入课程，今天是这个课程的第二次课程，本期的主题报告人是中国人民大学博士生朱巍。由于我们这次活动邀
请到了校内外的十二位博士参加，因此这次的主题报告，就由朱巍作简要的背景性的评述，他的发言题目是《关键词评释“门”》。
朱巍：杨老师、钱老师、各位师兄前辈，各位同学们晚上好！门事件到今天为止可能有一个多月了，我想是不是可以把门事件阶段分成三个阶段：第一个阶段是从2008年1月26号开始一直到29号，这个阶段我称之为“迷惑期”，为什么叫“迷惑期”呢？因为1月26号有人把陈冠希和阿娇的照片传到网上，当时就有很多网友进行回应，在门户网上去查有多少人相信这是真的，调查结果是约有百分之五十的人相信，另外百分之五十的人他们在迷惑这个到底是不是真的，其实当时我就看到这个照片我也在想，谜底呢马上就揭晓了，就是在1月29号到2月19号之间，我称之为“失控期”或“发展期”，在这段时间里这个叫“拿奇”的这个人将几百张照片纷纷传到网上，根本不顾当事人的请求和舆论、媒体这种呼唤，我行我素，所以事态开始不可控制，也就是我们从此开始称之为叫“门”，这个门就是从这个阶段开始的。最后一个时期就是2月19号到现在，我称之为变质期，为什么称“变质期”呢？其中发生了两件事情。第一件事情的总报料人是宋祖德，他报料说，拿奇是受到英皇公司指使的，所以他这么报料的话，我认为这个事情的性质就发生了变化，陈冠希拍这些照片的时候是不是完完全全是出于自己的嗜好？我们一个大大的问号。由此证明的是，紧接着2月19号下午时，
陈冠希向当地警方汇报了一件事情，说他做这件事情是后面有利益集团指使的，用性爱照片来左右这些女明星们，所以事情的发展方向我们已经看不清楚，各行各业、各个方向的人都牵扯到“门”里面，所以我称之为“变质期”。下面我想用几个关键词来进一步阐述一下这个事情，第一个关键词是我觉得大家都感兴趣的“拿奇”，拿奇到底是什么东西什么人？其实大家都知道“拿奇”来自日本的一个著名的动画片，拿奇在动画片里是一个代表正义的地下的法官，在这里我们要问，拿奇到底是不是英雄？很多人在网上都问这个问题，其实我也思考了很久，我认为如果现在的时期是2月19号的话，那么至少在法律上拿奇他不是一个英雄，因为在这些照片传到网上之前，陈冠希照不照片是他私人的事情，是私的东西，我们没有必要去干涉他。米勒有一个叫最小伤害的原则，就是认为我们法律和公德应该容许轻微的违反法律或轻微的违反道德，只要没有干涉到别人，那么最小伤害的话我们法律应该要容忍这种事情的发生，就像是我在家里面可以光着屁股到处走，但是我在天安门广场上这么走的话，恐怕就要干涉到别人，恐怕就要受到法律的规制。比如说这些照片没有拿到层面上的话，我们可以说这是私的事情，如果拿到层面上，在太阳底下一晒的话，就有可能变成公的事情了，所以我认为拿奇在2月19号之前至少在法律上他不是一个英雄，但现在为什么我不敢说他是不是一个英雄呢，因为事情到了变质期，这个事情没有定论，所以我也不敢说，但是呢我们
都知道，在这个世界上不仅有法律上的法庭，而且有道德上的法庭、伦理上的法庭，还有宗教上的法庭，我们在道德上想一想，如果这个拿奇不把这个照片公布出来的话，我们有可能永远不知道艺人们这些露骨的照片还有所谓的一些潜规则，还有所谓的一些利益集团，就像美剧中演的越狱的镜头，有很多集团在操纵我们的日常生活，我们都不知道，也没有办法对抗，可能真的需要这么一个英雄，把一切揭露给我们看，因为个人的力量是没有办法和这些利益集团相对抗的，所以说在这个方面上我们是不是可以这么认为呢，虽然不是以法律之名，但在这个层面上拿奇也算是一个英雄。第二个关键词我想说一下“自由”，这个事件出现后自由这个词在网上的出现率频频增加，为什么呢？我觉得一个人在家里面看什么不看什么、想看什么，鼠标点什么不点什么，到底是不是自己的事情呢，法律有没有权利走进家里，决定我们关注的东西和鼠标。门事件发生之后，尤其是香港的警方反映的过激，警长叫邓敬成的人竟然说，只要邮箱中只要存在一定数量的就构成违法。当时大家在网上都看到了，立法员说如果我往邓警长的邮箱里发了200张，您是不是就构成犯罪了呢，以至于后来又重新出了一个解释，就是点对点的传播并不构成违法，真是一个石头冷到水里面，有千层浪都起来，涉及到我们大陆内，有一个省就是吉林省公安厅网警总队迅速作出了反映，他们说，那些看都不要看，只要认定是淫秽情图片，尽量不要动，浏览、复制
、粘贴、下载、传播等行为都是违法的。并且要求有关部门要加快推行网络实名制，整顿BBS，甚至连跟帖都要事先审查。我们如何理解所谓的“尽量不要动”否则就违法，如何理解这网络的实名制，这个案例我看到后就想起了前几年发生的夫妻在家看黄碟的案子，我忽然想到这个执法的警察是不是他工作调到吉林去了，是不是他也参加这个通知的立法了，所以我觉得是特别有意思的事情。通过这么一个法律，我们可以看出来，长久以来，这个“左”的思想在我们头脑里根深蒂固，执法者和立法者认为只要是左的那就是好的，你看香港都说了点对点的传播只要邮箱里有照片了就犯法了，我们大陆更进一步，大陆要在全世界首先要推出网络实名制，BBS上每天有两亿网民在上面留言，他们每天都要接受审查，只要出现问题就应该揭露出来。这个干涉我们自由实在很多，我们取得自由非常不容易，从辛亥革命五四运动一直到拨乱反正，每一步都是走的非常的艰辛，但实际上我们失去自由却如此的容易。比如说吉林这个法律，几句话就告诉我们什么叫不得越雷池一步，有句法谚说的好，一个棘手的案件可能要诞生出一个不好的法律。我们承认，无限传播是违法的，也承认在网上揭露他人的隐私是不妥的，但是不是要公权力打着这么一个旗帜进入我们的家庭，冠冕堂皇的干涉我们的自由呢？公权力相对自由来说是强的，我们的私权也确实需要得到公权力的保护，我们也知道自由若没有界限它就会成为暴政，自由有了限制才可以长久的存在，但是，
公权力是否可以，尤其是我们当私权利需要保护的时候打着这样的旗号随意进入我们的生活领域随意的进行干涉呢？我们的立法者和执法者总是用一种圣人的眼光来要求我们，我想问问在座的各位，我们身边有多少坐怀不乱的谦谦君子呢？历史上有多少这样的人呢？同时这些立法者又常常低估我们的心里承受能力，生怕门会带坏了公众，于是就赶快拍着脑门做出这么一个法律来，在网上有人对这个法律提出了一些评价，他说的很有意思，说守不守法关键是要看是不是恶法。我觉得不是一点道理都没有。俗话说，法不责众，如果说是善法的话，千军万马的法官一定要顶住，让正义站到最后，但如果是恶法呢，千军万马能不能能简单定义成为网络报名呢。老师曾经说过，如果一个法律或法规，很多很多的人说他是错误的时候拿它就一定有毛病，一定有问题。在这里我看到这么多的民意对抗法意，我实在是不敢说什么，但是我说这是特别好的机会，给我们立法者执法者一个自省的机会。
我最后要说的关键词呢，就是偶像。这个门中涉及的主角都是我们所谓的偶像，偶像的力量是无穷的，我们长久以来的偶像其实就是藏在我们内心的一个美好的梦，我们常常带着憧憬去崇拜他们，从他们的言谈举止到生活中的价值观念都在影响着我们，尤其是80后乃至于90后，如果问一个18岁的小孩你知不知道总理是谁，他有可能不知道，但你要问他陈冠希是谁，他肯定知道，就算是一个学法律的你跟他说物权法有几条，他有可能答不出来，但
你问他张柏芝换了几个男朋友他有可能就知道了，如果说偶像的力量既然这么大的话，他们说的话的分量也非常重，以至于阿娇在门之前呢在一个公益活动中提醒青少年们不要在婚前进行性行为，她说她最最最讨厌在婚前进行性行为，其实在这些照片刚出来的时候我也是阿娇的支持者，我觉得这个照片一定是假的，一个玉女的形象怎么可能作这种事情，但后来得知这是真的的时候我们集体都沉默了，我觉得这件事情毁灭的不仅仅是一个玉女的形象，而是毁灭了我们心中深藏的那种善良那种相信，所以我要用严复的一句话来评价门的事件就是：始于虚伪，终于无耻。谢谢。
王竹：谢谢朱巍同学富有激情的发言，由于我们今天嘉宾比较多，希望后面发言的嘉宾尽量把自己的核心观点限制在五分钟之内，最后阶段我们有自由发言，到时候我们再进行相互的评议，本来邀请马特师兄作第一个发言，但是他刚刚赶到，我们先让他休息一下，我们先邀请景朝阳进行发言，这次的活动也是由景朝阳博士和邓建中博士提出后我们才组织的，在此再次表示对两位师兄的感谢。
景朝阳：谢谢王竹博士，尊敬的杨教授、钱律师、出席沙龙的各位博士，还有大家各位同学晚上好！我不得不关注这个事件，因为我打开邮箱，比如126邮箱今日新闻中就必然有艳
照门事件，打开hotmail它必然有这个方面的新闻，我不看是不可以的，这样的话我就关注了这个事情，写了这样一个东西，我的题目是：《“门”事件带来的网络媒体社会责任之思考》。不可否认，最近一个月来，“门”作为一个关键词成为媒体和社会各界关注的一个本来不应当被炒作却甚嚣尘上的热门话题。同时也迫使我们思考网络媒体社会责任的问题。网络的确给我们的生活注入了新鲜的因素，正在深刻地影响着我们所处的时代，任何人都无法忽视网络的积极作用。随着互联网逐步融入到社会化发展进程当中，互联网的影响力越发强大，渗透进了社会组织的每个细胞。由于互联网信息的传播是没有空间和时间的界限的，公众可以在自己选定的时间和地点获取网络信息，互联网对社会生活的渗透力和影响力是传统的企业所无法比拟的。预计到2010年，中国网民的数量将达到2.32亿之巨。在这个意义上，网络企业所应承担的社会责任较传统企业相比，负担更重。一方面互联网应当提供更满足用户需求的社会化产品与服务；另一方面，倡导和谐社会，引导舆论导向，构建和谐网络也成为互联网社会责任不可分割的一部分。
但是这次香港娱乐圈的所谓““门”事件”以及内地时有发生的网络“艳闻”（姑且这样概括那些以不雅行为取得公众关注的林林总总的事件）使得网络运营者的社会责任面临严峻考验。“门”事件无疑是与企业的社会责任有关的，只是在这场风波中，卷入其中的企业不
是一般我们所常见的企业，而是特定的企业——网络企业。我们在网页上看到是网络企业的产品和服务，而支撑这些产品和服务的是一种利益集团——网络企业。与任何企业一样，追逐商业利益是网络企业生存和发展的根本。在互联网世界里，点击率的高低对网站的发展起着至关重要的作用，一个没有点击率的网站，引不起网民的注意，得不到广告的支持，自然也难以获取广告收入。点击率在某种程度上与网络企业的利润直接挂钩。“门”事件中，国内的网络运营者尽管在事件的时效性、全面性上似乎可圈可点，但是没有很好地履行自己的社会责任。至少忽视了两个社会责任：
其一，网络运营者在净化网络环境，保护未成年人健康成长方面的社会责任没有履行好。相当多的网络运营者所拥有的网站原本就经常为网民浏览，即使“”的不雅部分被打上了马赛克，可是不堪入目的整体形象，仍然为人们所浮想联翩，尤其对于浏览网页的未成年人来说，对其造成的不良影响和伤害是难以估量的。但是到目前为止，不适合未成年浏览的网页并没有限制的标志（如同香烟和烈性酒一样，建议网络也应当由未成年人保护措施）。
其二，网络运营者对于个人隐私的保护方面的社会责任没有履行好，网络运营者不能够滥用自己的技术优势，不受限制地发布任何人的隐私。我认为国内网站这方面的问题很大，不
仅仅是此次事件，现在披露个人隐私似乎成为一些网站的“法宝”，此风当刹！从法理上来说，陈冠希等作为社会公众人物，主要是通过传媒而广为人知并获利的，是人们关注的焦点、采访报道的目标，他们自身及其言行等都具有新闻价值或者商业价值，其个人隐私自然会受到一定的限制。但是对公众人物的隐私限制是有限度的，这个限度虽然很难以用精确的数据加以量化，但是网络盛传的这些“”是否已经超过这个限度，这对于网络企业来说，这个判断是很简单的。只可惜，我们似乎高估了他们的判断能力。面对点击率的爆增，这些网络企业失去了正常的判断能力。
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