一、基本案情
王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至深夜方散，王某大醉，送同事小张出门。同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处也没到。此时王某见旁边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车撬开，小张将此车骑走。第二天王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案，经查，王某的摩托车正是被王某、小张前夜盗走。王某和小张是否构成盗窃罪？
二、争议问题
在本案中，小张构成盗窃罪基本上是没有异议的，因为他同时符合客观构成要件和主观构成要件，在盗窃故意的支配下实施了盗窃行为，并产生了盗窃结果，即将摩托车盗走，所以小张构成盗窃罪的既遂。问题的焦点在于王某在喝醉的状况下与小张一起将自己的摩托车盗走是否构成犯罪，如果构成犯罪，到底是成立犯罪既遂还是犯罪未遂。
三、评析意见
（一）结果无价值与行为无价值
对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值与结果无价值并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值与结果无价值争论的焦点问题。［１］此外，需要说明的是，现在的结果无价值与行为无价值的对立，皆是建立在遵循客观主义犯罪论大前提下的。
1.结果无价值论
所谓结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。这种见解的思考方式是：首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。
结果无价值论的根据是：第一，刑法的根本目的在于保护法律所保护的利益即法益；第二，从刑法谦抑的原则出发，可以只把在客观上侵害或者威胁法益的行为认定为违法；第三，在价值多元化的现代社会，将是否违反某种社会伦理规范作为判断行为是否违法的基准，会混淆刑法和伦理道德调整范围，有悖于罪刑法定原则；第四，行为人的主观对法益侵害没有影响，将主观考虑作为“责任”问题，能够将违法性判断和责任判断区分开来，明确其分工具有合理性。［２１
2．行为无价值论
所谓行为无价值论，是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础,以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。这种见解的思考方式是：首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果，也就是按照时间的发展顺序来考察行为的进程。因此，行为无价值就是“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范，因而被评价为无价值”。［３］
行为无价值论的缺陷为：第一，行为无价值论认为刑法的目的与作用在于保护社会伦理的行为价值，但是，刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段。刑法原则上只
有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用；第二，行为无价值论一般认为，缺乏社会的相当性是违法性的本质，但社会相当性的概念并不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化，因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏；第三，行为无价值论导致结果成为违法要素之外的东西，甚至成为客观的处罚条件，这是不能被人接受的；第四，行为无价值论将故意理解为一般违法要素，这容易导致违法的主观化乃至道德化，与客观的违法性相矛盾。［４］
3．二元论
二元论主张由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。日本学者大塚仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确，故应将二者并合起来考虑。”［５］这种观点一方面认为，将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性；另一方面又认为，单纯根据结果去评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。
二元论的主张者，虽然声称将结果无价值作为违法性判断的基础，同时考虑行为无价值，但调和的结局实质上是行为无价值论。
另外，按照二元论者的主张，认定行为的违法性时必须同时考虑结果无价值与行为无价值，那么二元论所认定的违法性的范围应当更窄于结果无价值论。但是，二元论者还认为存在仅仅根据行为无价值就能确定违法性的场合。这样，二元论者所认定的违法性的范围反而比结果无价值论者所认定的范围要宽。这也说明了二元论在逻辑体系上的不一致。
（二）关于未遂犯的理论
1．关于未遂犯的处罚依据
结果无价值论认为未遂犯的处罚依据在于侵害法益的客观现实危险。日本学者平野龙一认为：“之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体危险性。这种危险性不是行为人的性格的（主观）危险性，而是行为所具有的侵害法益的客观危险性。”［６］这意味着未遂犯处罚的是作为客观结果的法益侵害的危险，即具体的危险，并且在判断危险时，必须将故意、行为人计划等主观因素排除。
行为无价值论对于未遂犯的处罚依据的观点有主观说和客观说。主观说认为处罚的依据在于实行行为所表露的“行为人的实现犯罪的意思或性格危险的外部表现”。［７］客观说在
规范违反的基础上将法益侵害也纳入考虑的范围，既重视行为反映出的实现犯罪的意思，也考虑行为的客观意义。但是无论是主观说还是客观说，都将犯罪意思、计划、性格等主观因素纳入考虑的范畴，这符合行为无价值论的一贯立场。
2.未遂犯与不可罚的不能犯的区别
为了实现法益保护的目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂论。张明楷老师主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有法益侵害的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。
（三）案例分析
综上，笔者支持以结果无价值论作为违法性判断的依据，违法性的本质是对法益的侵害或者威胁，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。根据上述理论分析，我们可以逐一得出以下观点：
1.根据行为无价值论得出的结论
具体分析本案例，如果观察行为本身，王某的行为形式上已经构成盗窃的实行行为；实质上，在社会一般人看来，也违反了禁止盗窃的法秩序或伦理规范。而且，王某行为背后的盗窃目的、故意等实现犯罪、违反规范的意思也表露无疑，虽然王某当时大醉，但是喝醉并不是违法阻却事由，故以行为无价值论为基础得出王某构成盗窃罪并无异议。争议的问题在于王某的行为是盗窃既遂还是未遂。
彻底的行为无价值论认为行为是判断违法性的唯一依据，而将结果作为违法性之外的东西加以排除。本案中，王某的行为违反了社会规范，与张某一起偷走了摩托车，实现了犯罪目的和计划，因此构成盗窃既遂。
2.对上述结论的否定
彻底的行为无价值论认为成立犯罪既遂的观点在实践中是非常危险的。首先，因为其将结果从构成要件要素中删除，这将不当地扩大既遂的使用范围。比如在故意杀人罪中，即使行为人没有杀死任何人，也可能成立故意杀人罪既遂。其次，如果没有造成结果也构成既遂，那么将难以区分造成结果的犯罪与没有造成结果的犯罪，这显然会导致罪行不均衡。再次，这种观点将刑法上的既遂简单等同于行为人计划、目的的实现。刑法的目的是保护法益，
因此只有发生侵害法益的结果，才可以成立犯罪既遂。虽然许多情况下行为人计划的实现与法益侵害具有一致性，但并非完全吻合。行为人的计划、目的是具体的、多样化的，而刑法上的法益侵害的结果是抽象的、类型化的。本案中并没有发生侵害摩托车所指向的财产法益，因此不应认定为犯罪既遂。该种观点并没有考虑到设定规范的根本目的是为了保护法益，所以才将行为违反规范当作违法性判断的最终依据，却把作为侵害法益最为重要的标志的犯罪结果排除在外。
3.根据二元论得出的结论
根据二元论的观点，就王某的行为本身已经违反了社会规范，但法益侵害的结果在判断既遂和未遂的层面上也具有一定的意义。在本案中，王某盗窃的是自己的摩托车，并没有产生侵害法益的结果，但是王某的行为在一般人看来，存在导致侵害结果的危险，故应该认定盗窃罪未遂。
4.对上述结论的否定
由上述判断过程可以看出，在二元论中行为与结果被很明显的区别评价。在行为上，二
元论采取了行为无价值论的观点，即行为的违法性本质是违反规范，在判断违法性时需要关注行为人的目的等主观要素。在结果上，二元论则采取了结果无价值论的观点，即结果的违法性本质是客观法益侵害。以本案为例，王某的行为在结果上适用法益侵害说的观点阻却了结果的违法性，在行为中又适用规范违反说而不能阻却王某行为的违法性，进而得出了犯罪未遂的妥协结果。实际上，这种二元的理论结构是由结果无价值论和行为无价值论根本性的理论冲突所决定的，而二元论的最根本的问题便是难以调和这两种学说的冲突和矛盾。
5.根据结果无价值论得出的结论
犯罪未遂从结果无价值来看，不存在财产法益受到侵害的客观结果，王某不构成盗窃罪的既遂。但有争议的是王某的行为是无罪还是未遂。而问题的实质是甲的行为是否引起了作为结果的法益侵害的具体危险。一种观点认为，王某的行为可以作为一种不可罚的不能犯；另一种观点认为，虽然客观上王某的行为没有法益侵害的结果，但存在法益侵害的危险，因为此时旁边另有几辆摩托车，王某完全具有盗窃其它摩托车的可能，那么其它摩托车主人的财产法益就有受到侵害的危险，故存在定盗窃未遂的余地。
在结果无价值论的前提下得出盗窃未遂的结论，从实质上看，便是是否存在具体的侵害
财产法益的危险。客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。要将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。在行为人原本打算投放毒药，但事实上只投放了白糖时，要将投放白糖的事实作为判断资料。在行为人以为是仇人而开，但事实上射击了稻草人时，要将客观上射击稻草人的事实作为判断资料。［８］显然，根据结果无价值论，在这两种情况下不可能成立未遂犯。同理，王某原本肯定不是想偷自己的摩托车，而是想偷别人的摩托车，但事实上偷了自己的摩托车，那么应该将客观上偷了自己的摩托车的事实作为判断资料。
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