误把面粉当,未遂还是无罪

误把面粉当，未遂还是无罪？

【案情分析】

张某由于投资失败，铤而走险打算。其联系了人员王某，就交易价格达成合意。王某见张某根本不懂行情，遂将面粉当做交付。之后，张某联系买家进行贩卖，结果第一次贩卖过程中就被抓获。

【意见分歧】犯罪未遂

对于张某的行为如何定性，存在两种观点：

一、贩卖罪的未遂犯。张某主观上具有贩卖的故意，客观上也联系买家，实施了贩卖的行为，但由于自己意志以外的原因（对的认识错误）而未成功，构成贩卖罪的未遂犯。

二、不构成犯罪。张某贩卖的是面粉，对公众无害，没有侵犯任何法益，更没有侵害和威胁公众健康，故而不构成犯罪。

【律师点评】

深圳马成律师团马成律师从刑法理论角度分析，更为赞同第二种观点，即对张某不应以犯罪论处，理由如下：

首先，罪刑法定原则的要求。贩卖罪的责任要件要求行为人必须认识到自己贩卖的是，但不要求认识到的名称、化学成分、效用等具体性质。不管认识到的肯定是，还是可能是，不影响犯罪的成立。但本案中，犯罪嫌疑人张某拿到的根本就不是，不符合贩卖罪的构成要件，若定罪有违罪行法定原则。

其次，禁止主观归罪原则的要求。张某客观上根本未实施贩卖的行为，如果仅仅依据其主观上想贩卖的故意就认定其构成贩卖罪，则有违背禁止主观归罪原则之嫌。刑法惩罚的是犯罪行为，而非犯罪思想，只有客观上真正实施了触犯刑法的行为，才能以犯罪论处。

再次，罪刑相适应的要求。如果张某构成贩卖罪，则给付其面粉的王某涉嫌罪，对张某的处罚可能远远重于对王某的处罚，但王某才是真正的持有者，这样判决在量刑上

有失公允。其实，王某是利用了张某不懂行情的弱点，其可能成立罪的间接正犯。但是，张某的行为并未危害公共健康，不构成贩卖罪；张某主观上更不具有的故意，亦不成立罪。所以，对张某的行为，不应以犯罪行为论处。

【法律条文】

《刑法》

第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造罪】第一款：走私、贩卖、运输、制造，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。