刑法案例分析（运输案）
【问题提示】
行为人购入准备出售，尚未交付即被抓获，是否构成贩卖罪的既遂？法院可否超越起诉书的指控范围定罪？
【案例索引】
一审：浙江省开化县人民法院衢开刑初字第250号（2013年11月1日）【案情】
公诉机关：浙江省开化县人民检察院
被告人：徐艺、韩有辉
被告人徐艺（浙江开化人）与被告人韩有辉（黑龙江集贤人）系无业游民，在浙江杭州同租一屋居住，有共同史。案发前，被告人徐艺的表哥徐约明（浙江开化人）也曾在两被告人住处吸食过。徐约明回开化后，电话要求被告人徐艺为其购买10克，约定价格为350元/克。被告人徐艺应承后，即由被告人韩有辉从杭州的一个叫“阿风”的人购得9克，分别装在9个塑料袋中，交易价格为每袋300元。2013年6月3日凌晨，被告人徐艺、韩有辉携带9袋乘坐方琦（另案处理）驾驶的小轿车赶往开化。早晨6时
50分许入住开化开阳饭店8512房间。当日7时40分许，被告人徐艺、韩有辉在房内用自制的工具从9袋中挑出少许用于共同吸食和日后吸食，其中徐艺装了5个小袋、韩有辉装了3个小袋，剩余部分则分装成10个小袋。被告人徐艺将这10小袋装在一个大的塑料袋中，藏匿在房间的垃圾桶内。按事先被告人徐艺与徐约明的约定，准备将这10小包的以每包350元的价格卖给徐约明。被告人韩有辉应方琦之邀离开住房外出。当日下午17时许，在徐约明到达开阳饭店交易前，被告人徐艺在住房内被开化县公安局民警查获，当场搜缴出。后被告人徐艺羁押于开化县看守所时，从其裤袋内搜缴出一小袋，上述共计8.229克。经鉴定，上述中均检出甲基。被告人徐艺被查获时供认出同伙韩有辉及买受人徐约明，并协助公安机关抓获同案犯韩有辉和方琦。
【审判】
浙江省开化县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人徐艺、韩有辉违反国家管理规定，运输和贩卖属于国家禁止销售的甲基（），情节严重，其行为均已构成贩卖、运输罪。公诉机关指控贩卖罪名成立，
本院予以支持。归案后被告人徐艺、韩有辉主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，有从轻处罚的情节。辩护人相关的辩护意见本院予以采纳。在具体犯罪中，被告人韩有辉比被告人徐艺作用小，可酌情从轻处罚。被告人徐艺被查获后，有协助公安机关抓获同案犯的立功情节，本院予以从轻处罚。
另外，两被告人的辩护人提出两被告人系犯罪未遂的辩护意见，及相关量刑意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人徐艺关于数量的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关的相关量刑意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人徐艺犯贩卖、运输罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2016年12月3日止），并处罚金10000元，限于本判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人韩有辉犯贩卖、运输罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2016年12月3日止），并处罚金10000元。限于本判决生效后一个月内缴纳。
【评析】
本案中，有两个关键问题涉及到被告人的定罪量刑，值得进一步进行必要的拓展性思考。
犯罪未遂第一，判决书中认定，“两被告人的辩护人提出两被告人系犯罪未遂的辩护意见，……，与法律规定不符，本院不予采纳。”言外之意，本案中被告人尚未实施的交付行为就被查获不构成犯罪未遂，而应
构成犯罪既遂。我们认为这是欠妥的。首先需要说明的是，走私、贩卖、运输、制造罪是选择罪名，行为人可能实施这四种行为中的一种或多种，因此可以选择性分解使用。本案中，两被告实施了贩卖和运输的行为，运输行为显然已成立既遂，因为行为人以将从甲地运往乙地为目的，开始运输时，是运输罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂；到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将运回原地或者其他地方时，也是犯罪既遂。本案中，两被告将从杭州运到开化，显然构成运输罪的既遂。然而被告人尚未实施的交付就被查获的行为到底是既遂还是未