我国对非法证据排除规则的研究较晚，1979年《刑事诉讼法》没有规定非法证据排除规则。1996年刑事诉讼法修改时才初露端倪。但是直至今天，我国仍然不存在完整意义上的非法证据排除规则，只在司法解释中有所涉及，而且也很凌乱。我国最高司法机关在近几年相继出台的规定，在一定程度上对于刑事诉讼中非法言词证据和实物证据的排除了规定。但是，从现行宪法到现行诉讼法对非法证据规范没有规定完整的要素，即在适用条件、行为模式和法律后果三个法律规范要素中，欠缺法律后果要素的规定。这使得司法解释所确立的现行的、有限的非法证据排除规则缺乏可操作性。为了实现在刑事诉讼中对公民权利的保护，规范侦查机关的侦查行为，体现司法民主，维护法律尊严，应当在我国刑事诉讼中建立非法证据排除规则。一、 非法证据排除规则概述1.非法证据的含义“非法证据”为：“‘合法证据’的对称，因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料”。在我国，“非法证据”是一个法学移植概念，在美国，“非法证据”的含义是通过对非法取证行为的限制而于其他类型证据相区别的。“‘非法’二字其实是‘非法取得’四个字的简称，指不用合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。”2.非法证据排除规则的含义非法证据排除规则是指依法享有调查取证权的法律实施官员违反法律规定，侵犯被取证人合法权利所收集的证据在刑事
程序中应予以排除，不能作为对被告人不利的证据也可用作不利于被告人的证据。3.非法证据排除规则的价值非法证据排除规则的价值是其得以建立、正常及高效运行的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。该规则得以存在的价值基础主要体现为以下三个方面：（1）保障人权。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。(2)限制公共权力的滥用。在刑事诉讼的侦查程序中，侦查人员行使权力调查取证，容易发生侵犯公民权利的现象。将违法取得的证据予以排除，可以有效地制约侦查权，防止其不当行使对被取证人的权利和自由造成损害或者威胁。(3)维护司法公正。非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。二、我国确立非法证据排除规则的问题在我国，完整意义上的非法证据排除规则还没建立起来，存在着种种的不足，如缺少非法证据排除制度的前提条件。改革开放以来，我国的法制建设取得了举世瞩目的成绩，从观念到制度都有比较显著的进步。但是，我国没有依法治理念的核心“控权”为原则确立起具体的证据收集制度。实践中，证据收集基本上都由侦控机关自行决定，侦查程序一般都不公开，无相关的制约和监督。这体现了侧重实体真实的价值追求，
程序法的地位还远低于实体法，”程序工具主义”的观念仍然相当盛行，刑事诉讼法被看作是实施刑法的工具，程序法的独立价值没有得到普遍的认可。而非法证据排除规则的意图是在于维护正当程序，这与我国追求客观真实的证明标准是相冲突的，这是我国立法至今仍未确立该规则的重要原因。我国的刑事司法体制有三个明显特点:一、按照我国宪法的规定，我国的法院必须服从政治组织的领导，政治组织可以通过控制公检法机关的人事和财政来干预其职权活动。二、在我国刑事诉讼法上，公、检、法三机关之间参与刑事诉讼的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”。这一原则通过对公、检、法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业”式的刑事诉讼构造。在实践中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件实际上就是按照公安局的意见进行处理。三、宪法不能直接为诉讼当事人提供保护，也不能直接成为法院裁判刑事案件的依据，宪法中关于基本人权的规定，对于现实的刑事司法过程基本没有实质性的影响。这种司法体制运行的结果是，整个诉讼过程在一定程度上成为公、检、法三机关共同对付犯罪嫌疑人、被告人的过程，法院既没有权力介入侦查程序和起诉程序，也无权事后对侦查行为和追诉行为的合法性进行审查。因此，非法证据排除规则与现行司法体制是有一定冲突的，确认非法证据排除规则，必然要求对现行体制进行改革。2010年刑事诉讼证据规则5月30日，、最高人民检察院、公安部、和司法部联合发布
了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，不仅规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了死刑案件的证明标准，还进一步严格规范了对各类证据的收集、审查判断和运用。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。但是，也存在着诸多遗憾。主要有以下几点：第一，侦查人员不出庭，法律后果是什么？只是原则性的规定了禁止非法取证。虽然也对侦查人员收集程序做了一些具体规定，但却没有规定完整的要素，即在适用条件、行为模式和法律后果三个法律规范要素中，欠缺法律后果要素的规定，没有明确规定如果违反了这些规定要承担什么法律后果，在实践中缺乏可操作性。对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患。第二，被告人在法庭上承担什么责任？证据是否排除由何方承担证明责任和主张责任?如何证明?证明标准是什么? 公诉人在什么情况下承担证明责任？这一系列问题是我国非法证据排除规则得不到真正落实的最为关键的原因。该规定将决定权赋予法院，但目前被告人和辩护人经常提出受到刑讯逼供，法官却置之不理。法庭一旦拒绝，称对
证据的合法性没有疑问，不再进行证据调查，被告人将无可奈何。第三，这次的规定没有任何条文涉及到“留有余地”的判决的问题。目前死刑案件最严重的问题就是留有余地的判决，这是冤假错案之源。迫于公安机关、检察机关、政法委等方面的压力，有些案件证据不足也定罪，但不顶格判。这种做法严重违反《刑事诉讼法》关于“疑罪从无”的规定。第四，《非法证据排除规定》主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些常见的违法行为没有纳入排除的范围。总体来说，两个规定的排除范围只限于一部分严重违反法定程序的行为，没有涵盖全部。第五，缺乏完整的法律规定，主要有:一、对于证据的合法与非法的界限，没有制定出一种明确的、统一的标准。二、对刑事非法证据的衍生证据——“毒树之果”没有明确的规定。三、没有相关的非法证据排除规则的配套制度。四、在美国，为了保证庭审能集中于实质性问题，而设置了预审制度，即在开庭以前由法官对证据的可采性进行裁决。而在我国，基本没有关于排除非法证据的程序进行的规定。三、建立和完善我国刑事非法证据排除规则的具体设想1.要完善宪法的相关规定非法证据排除规则制度涉及到公民权利和国家权力的分配和应用，故它又是一个宪法问题。对此许多国家的宪法均有明确的规定。我国宪法的相关条文虽也作了概括性规定，但不够全面，应增设几条明确规定它，具体内容可为：“一、公民享有人身、住宅、财产的自
由和权利。除有法定正当理由外，不受拘捕、搜查、扣押。在违反法律禁止性规定的情况下获得的证据，除法律规定的特殊情形下，不得采纳为认定事实的根据。二、任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。三、犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的帮助，在特殊情况下，应当免费为其提供辩护律师。”2.要从刑事诉讼法上加以完善第一，为了保证庭审能集中于实质性问题，可设置预审制度，即在开庭以前由法官对证据的可采性进行裁决。第二，关于非法言词证据的排除规则的问题，在现有司法解释的基础上，对我国刑事诉讼法增加如下条款：“（1）严禁刑讯逼供、威胁、引诱等侵犯公民人身权利的非法方法收集言词证据。（2）对违反禁止性规定所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。（3）对非法获得的言词证据，诉讼参与人可以在任何阶段和审级请求排除。”第三，关于非法实物证据的排除，从我国国情出发设立若干例外情形。具体可表述为：“（1）严禁以非法搜查、扣押、查封和非法侵入公民住宅及其他非法方法取得实物证据，但本法另有规定的除外。（2）下列非法证据可以采纳:①排除非法证据不利于维护国家安全与统一等国家、社会重大利益的；②因取证时善意疏忽，缺少某种具体手续或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护社会正常秩序的；③非法证据材料为无罪证据的。”第四，关于“毒树之果”的问题，在我国目前情况下可以
采取相对排除规则，规定 “毒果”根据取证行为违法程度和案件的具体情况进行决定，只要具备真实性、关联性等条件，就能作为认定案件事实的根据。第五，关于非法证据排除的主体，可规定：检察人员在审查起诉过程及法官在审判过程中，如果发现证据是通过非法手段获得的，应当按照法律的规定予以排除，不得将其作为指控犯罪的根据。如果发现当事人及其律师提出的证据为非法证据时，应当进行审查，并裁定是否作为定案的根据。第六，关于非法证据的证明责任和主张责任，可以规定：在审理案件过程中，如果被告人或其辩护人提出某个证据是侦查人员非法取得的，控方应承担“排除合理怀疑”的证明责任和主张责任，否则该证据就推定为非法证据。第七，关于非法取证的法律责任，可以这样规定：侦查人员在侦查过程中，如果采取非法手段收集证据，情节严重的，应当追究法律责任，构成犯罪的，依照刑法追究其刑事责任。结 语证据制度是诉讼制度的重要内容，它是实现司法公正的重要保证，而证据规则是证据制度的核心。在刑事诉讼中，非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼控制犯罪与保障人权之间的冲突与协调。因此，基于刑事诉讼控制犯罪和保障人权的平衡，诉讼中不应允许非法证据作为法庭认定被告犯罪事实的依据。非法证据排除规则体现了司法文明和司法进步。详细分析国外，对我国立法借鉴有很大的帮助。在我国建立此规则时，我们必须立足于国情，切不可急躁冒进。
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